民事訴訟法一、基本原則和基本制度：㈠、基本原則：和手段。——真正理解該原則：判斷“裁定”是否可以申請(qǐng)復(fù)議，該裁定對(duì)程序涉及人身利益的，則就是可以復(fù)議的，因?yàn)橐降?。如果僅僅是涉及程序公平性的就不能?！?/p>

民事訴訟法

一、基本原則和基本制度：

㈠、基本原則：

和手段。

——真正理解該原則：判斷“裁定”是否可以申請(qǐng)復(fù)議，該裁定對(duì)程序涉及人身利益的，則就是可以復(fù)議的，因?yàn)橐降?。如果僅僅是涉及程序公平性的就不能。

● 調(diào)解原則：調(diào)解是貫穿于民事訴訟始終的；但調(diào)解不適用于執(zhí)行程序，調(diào)解也不適用于非訟程序 ● ★處分原則：我國民事訴訟法的理論體系根基

1、當(dāng)事人對(duì)自己依法享有的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利可以自由支配。

2、當(dāng)事人的處分行為必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。

3、處分原則貫穿在民事訴訟全過程中。

處分權(quán)和審判權(quán)的關(guān)系：審判權(quán)監(jiān)督處分權(quán)，處分權(quán)制約審判權(quán)?！绦蛴僧?dāng)事

發(fā)動(dòng)，當(dāng)事人申請(qǐng)什么則法院審理什么請(qǐng)求。

● 辯論原則：辯論的形式既可以是口頭的，也可以是書面的（起訴狀、答辯狀）；原告

和被告都有辯論權(quán)；也可以是對(duì)實(shí)體或者程序。

● 同等原則：有外國人參加的民事訴訟中，外國當(dāng)事人與我國當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，享

有同等的訴訟權(quán)利承擔(dān)同等的訴訟義務(wù)——國民待遇原則。

● 對(duì)等原則：“歧視原則”，外國法院對(duì)中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事

訴訟權(quán)利加以限制的，中華人民共和國法院對(duì)該國公民、企業(yè)和組織的

民事訴訟權(quán)利，實(shí)行對(duì)等原則。

● 檢查監(jiān)督原則 ● 支持起訴原則

㈡、基本制度：

1、合議制度——合議庭是基本制度，獨(dú)任庭是例外規(guī)定

①★獨(dú)任制：只能是審判員

（1）、基層人民法院（包括派出法庭）

（2）、審理一審民事案件的時(shí)候

（3）、可以用簡易程序和獨(dú)任制

注意：公示催告程序中，在公告審理階段由審判員獨(dú)任審理，但在除權(quán)判決階段應(yīng)當(dāng)由合議庭審理。

②合議庭的組成：

（1）、人民陪審員的地位——人民陪審員只能參加一審的審理（但不要求是基層）

也不可以參加特別程序中的合議庭。

（2）、程序只能參加一次——發(fā)回重審和再審的案件須另行組成合議庭

2、回避——《民訴法》第45條：

① 回避的范圍

適用回避的：

不適用回避的：A

B 、不參加訴訟活動(dòng)的人（不參加案件審理的庭長、院長）

② 回避的法定原因——《民訴法》第45條(注意對(duì)比《仲裁法》＃34）

● 當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則：該原則實(shí)質(zhì)是賦予雙方當(dāng)事人維護(hù)其合法權(quán)利以平等的機(jī)會(huì)

（1）當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女——直系三代旁系一代）

（2）與本案有利害關(guān)系

（3）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對(duì)案件公正審理的 ③ 申請(qǐng)回避：

申請(qǐng)回避的時(shí)間：開庭審理前或開庭審理時(shí)；例外：開庭審理后，辯論終結(jié)前（回避事由在開庭審理后才知道的，這時(shí)應(yīng)該自行回避）

④ 申請(qǐng)回避的效果： （1）被申請(qǐng)回避的人員應(yīng)當(dāng)暫停工作（但案件需要采取緊急措施的除外）

（2）作出回避決定以后訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行；

注意區(qū)別：在仲裁中因回避而更換仲裁員的，已經(jīng)進(jìn)行的程序可以依當(dāng)事人的申請(qǐng)或

者仲裁庭的決定重新進(jìn)行，當(dāng)然也可以不重新進(jìn)行。

（3）回避的決定是可以復(fù)議一次（復(fù)議期間，被申請(qǐng)回避的人員，不停止參與本案的工作）

（4）違反回避制度要發(fā)回重審（民訴意見第181條） ⑥ 回避的決定權(quán)——《民事訴訟法》第47條

（1）院長擔(dān)任審判長時(shí)的回避，由審判委員會(huì)決定

（2）審判人員（含陪審員）的回避，由院長決定

（3）其他人員（書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人）的回避，由審判長決定

3、兩審終審

例外：特別程序、三大非訟程序（督促程序、公示催告、企業(yè)法人破產(chǎn)程序）、最高法院的一審案件。

《婚姻法解釋一》第九條 人民法院審理宣告婚姻無效案件，對(duì)婚姻效力的審理不適用調(diào)解，應(yīng)當(dāng)依法作出判決；有關(guān)婚姻效力的判決一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力。（不是離婚）

涉及財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，可以調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，另行制作調(diào)解書。對(duì)財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題的判決不服的，當(dāng)事人可以上訴。

4

——例外：《民訴法》第120條

①（法院依職權(quán)）一律不公開：國家秘密、個(gè)人隱私

②（當(dāng)事人申請(qǐng)）可以不公開：離婚、商業(yè)秘密的

注意：專利侵權(quán)案件絕對(duì)要公開審理（公開換來壟斷），專利不是商業(yè)秘密。

離婚案件在民訴中認(rèn)為不屬于個(gè)人隱私，因此是可以不公開。

★對(duì)比聯(lián)系：證據(jù)規(guī)定＃48——質(zhì)證不公開

涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私或者法律規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)保密的證據(jù)，不得

在開庭時(shí)公開質(zhì)證。

注意：以后在民訴復(fù)習(xí)中對(duì)于人民法院的行為都要考慮是依職權(quán)還是依申請(qǐng)：

① 調(diào)查收集證據(jù)要看依職權(quán)還是依申請(qǐng)――原則依申請(qǐng)，例外依職權(quán)（涉及可能有損國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)；涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭議無關(guān)的程序事項(xiàng)）

② 財(cái)產(chǎn)保全是依職權(quán)還是依申請(qǐng)——訴前依申請(qǐng)；訴中既可以依職權(quán)也可以依申請(qǐng)；涉外的只能依申請(qǐng)；

③ 先予執(zhí)行是依職權(quán)還是依申請(qǐng)——依申請(qǐng)

④ 在執(zhí)行過程中，執(zhí)行擔(dān)保劃明了貸款執(zhí)行，貸款執(zhí)行期間屆滿以后被執(zhí)行人仍然不履行，這時(shí)候人民法院要恢復(fù)執(zhí)行這時(shí)候依職權(quán)還是依申請(qǐng)——依職權(quán)

⑤ 執(zhí)行和解――達(dá)成和解協(xié)議以后，和解協(xié)議確定的履行期間內(nèi)當(dāng)事人不履行，要恢復(fù)執(zhí)行依職權(quán)還是依申請(qǐng)——依申請(qǐng)

⑥ 代位申請(qǐng)執(zhí)行依職權(quán)還是依申請(qǐng)——依申請(qǐng)

⑦ 執(zhí)行的開始依職權(quán)還是依申請(qǐng)——申請(qǐng)執(zhí)行是原則，移送執(zhí)行是例外

⑧ 執(zhí)行回轉(zhuǎn)是依職權(quán)還是依申請(qǐng)——法院文書依職權(quán)；其他文書依申請(qǐng)

二、主管與管轄

（一）主管問題——主管是管轄的前提

① 人民調(diào)解不影響訴訟（人民調(diào)解達(dá)成的協(xié)議相當(dāng)于民事合同的效力）

EG: 甲賣乙電腦3000元，乙只給了2500元，人民調(diào)解后決定給2700。則雙方不服時(shí)去法院起訴的標(biāo)的額只能是2700，因?yàn)檫@是有合同效力的。

② 勞動(dòng)爭議仲裁前置（勞動(dòng)爭議仲裁作出后不服的，15天起訴）

③ 選擇（民事）仲裁不得訴訟：

但有例外：A 、協(xié)議無效的；B 、應(yīng)訴答辯的（放棄仲裁的權(quán)利）；

④ 人民法院和行政機(jī)關(guān)的關(guān)系：

一方向法院起訴，一方請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)解決，由法院解決；

一方對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政處理決定處理不服，可以提起行政訴訟；

一方就行政機(jī)關(guān)主持調(diào)解達(dá)成的協(xié)議不服，可以提起民事訴訟。

（二）管轄恒定：包括級(jí)別管轄恒定和地域管轄恒定。（民訴意見第34條）

據(jù)以確定管轄的要素發(fā)生了變化，已經(jīng)確定的管轄權(quán)不變——管轄權(quán)一旦確定，不再變更；―――當(dāng)事人惡意規(guī)避的除外，例如故意提高標(biāo)的額以求高級(jí)別法院管轄，然后等管轄確定以后再改變標(biāo)的額（司法實(shí)踐中無法判斷是否惡意規(guī)避，但在司法考試中可以出題）

適用管轄恒定原則注意以下幾種情形：

① 訴訟過程中訴訟標(biāo)的額的增加或者減少；

② 訴訟過程中當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地的變化；

③ 訴訟過程中因?yàn)樾姓^(qū)劃的變動(dòng)導(dǎo)致法院轄區(qū)的變化。

（三）鐵路運(yùn)輸法院的管轄（《民訴意見》第30條）——依事不依人（鐵路運(yùn)輸合同，和鐵路運(yùn)輸有關(guān)的合同）

（四）級(jí)別管轄（民事訴訟法第18－21條；民訴意見第1－3條）

● 最高人民法院管轄下列第一審民事案件：

（一）在全國有重大影響的案件；

（二）認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件。

注意：最高院如果認(rèn)為某個(gè)案子應(yīng)該由它管轄，那么它就當(dāng)然具有管轄權(quán)，可以直接受理；而高院認(rèn)為下級(jí)

法院管轄的某個(gè)案子應(yīng)該由它管轄，并不當(dāng)然獲得管轄權(quán)，不能直接受理，但它可以在下級(jí)法院受理以后，通過提審的方式，把管轄權(quán)移轉(zhuǎn)上來。

）

? 在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件； ? 最高人民法院確定由中級(jí)人民法院管轄的案件（難點(diǎn)）

① 海事海商案件——因?yàn)楹Ｊ路ㄔ菏侵屑?jí)人民法院

② 知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件——專利權(quán)案件、著作權(quán)商標(biāo)權(quán)案件、網(wǎng)絡(luò)域名侵權(quán)案件

——并不是所有著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)案件都由中級(jí)人民法院來管，因?yàn)楦咴嚎梢灾付ú糠只鶎臃ㄔ汗茌牐唬ㄒ驗(yàn)橹鳈?quán)、商標(biāo)權(quán)案件的技術(shù)性不強(qiáng)） ③ 仲裁協(xié)議效力異議的案件——由仲裁委員會(huì)所在地中級(jí)人民法院管轄，沒有仲裁委員會(huì)或約定仲裁不明確的由被告住所地中級(jí)人民法院管轄

④ 申請(qǐng)撤銷仲裁裁決的，由仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院

⑤ 虛假陳述證券民事賠償案件，由省、直轄市、自治區(qū)人民政府所在的市、計(jì)劃單列市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)中級(jí)人民法院管轄；

⑥ 最高人民法院2004年11月18日發(fā)布司法解釋，指定上海證券交易所和深圳證券交易所所在地的中級(jí)人民法院分別管轄以上海證券交易所和深圳證券交易所為被告或第三人的與證券交易所監(jiān)管職能相關(guān)的第一審民事和行政案件。

（五）地域管轄

1、一般地域管轄：（民訴法第23條、民訴意見第9－16條）

① 一般原則——原告就被告（防止原告濫用訴權(quán)）

住所地或者是經(jīng)常居住地

——公民的住所地是指公民的戶籍所在地；法人的住所地是指法人的主要營業(yè)地或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。

——經(jīng)常居住地的確定：公民離開住所地至起訴時(shí)已連續(xù)居住1年以上的地方。

（1）被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄

（2）當(dāng)事人既沒住所地又沒有經(jīng)常居住地——戶口遷出是否滿一年，如果戶口遷出未滿一年以原住所地為準(zhǔn)；如果戶口遷出已滿一年，以現(xiàn)在的居住地為準(zhǔn)

（3

）居住的期限：一年

（1有關(guān)身份關(guān)系的訴訟→注意：這里不是指外國人，而是僅指不在我國居住。

（2）對(duì)下落不明的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟

（3）對(duì)被勞動(dòng)教養(yǎng)的人提起的訴訟

（4）對(duì)被監(jiān)禁的人提起的訴訟

都被監(jiān)禁或被勞動(dòng)教養(yǎng)的，由被告原住所地人民法院管轄。如果被告被監(jiān)禁或被勞動(dòng)教養(yǎng)一年以上的，由被告被監(jiān)禁地或被勞動(dòng)教養(yǎng)地人民法院管轄

（5）追索案件的幾個(gè)被告住所地不在同一轄區(qū)的，也可以由原告住所地人民法院管轄。（原被告地都有管轄權(quán)）

（6）夫妻一方離開住所地超過一年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄。夫妻雙方離開住所地超過1

年，一方起訴離婚的案件，由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄；沒有經(jīng)常居住地的，由原告起訴時(shí)被告居住地人民法院管轄。

（7 離婚訴訟雙方當(dāng)事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在的團(tuán)級(jí)以上單位駐地的人民法院管轄。

2、特殊地域管轄：腦子里一定要有思路：最密切聯(lián)系地

①合同糾紛的管轄——（民事訴訟法第24條、民訴意見第18－21條）

（1）基本原則——法定管轄：合同履行地、被告住所地

A 、合同沒有實(shí)際履行，同時(shí)合同約定履行地又不在雙方當(dāng)事人住所地的情況

——只能由被告住所地人民法院管轄（因?yàn)榇藭r(shí)合同約定的履行地與本案沒有任何聯(lián)系）

B 、合同已經(jīng)履行，但是合同履行地與約定履行地不一致

——買賣合同，實(shí)際優(yōu)先 ——其他合同，約定優(yōu)先

――另外，根據(jù)合同法提起的代位權(quán)和撤銷權(quán)訴訟，由被告住所地管轄。

《最高人民法院關(guān)于在確定經(jīng)濟(jì)糾紛案件管轄中如何確定購銷合同履行地問題的規(guī)定》法發(fā)[1996]28號(hào)

各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院：

為了便于當(dāng)事人訴訟和人民法院審判，減少案件管轄權(quán)爭議，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條的規(guī)定，對(duì)確定購銷合同履行地問題作以下規(guī)定：

一、當(dāng)事人在合同中明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的履行地點(diǎn)為合同履行地。

當(dāng)事人在合同中未明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地。

合同中約定的貨物到達(dá)地、到站地、驗(yàn)收地、安裝調(diào)試地等，均不應(yīng)視為合同履行地。

二、當(dāng)事人在合同中明確約定了履行地點(diǎn)或交貨地點(diǎn)，但在實(shí)際履行中以書面方式或雙方當(dāng)事人一致認(rèn)可的其他方式變更約定的，以變更后的約定確定合同履行地。當(dāng)事人未以上述方式變更原約定，或者變更原合同而未涉及履行地問題的，仍以原合同的約定確定履行地。

三、當(dāng)事人在合同中對(duì)履行地點(diǎn)、交貨地點(diǎn)未作約定或約定不明確的，或者雖有約定但未實(shí)際交付貨物，且當(dāng)事人雙方住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購銷合同糾紛案件，均不依履行地確定案件管轄。 本院以前有關(guān)購銷合同履行地的司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。

(2)（合同）協(xié)議管轄——（民事訴訟法第25條、民訴意見第23、24條）

協(xié)議管轄的構(gòu)成要件：

A 、適用于合同糾紛；

B 、協(xié)議方式必須是書面的；（和仲裁協(xié)議相同，可以事后達(dá)成協(xié)議）

C 、協(xié)議必須在規(guī)定的范圍內(nèi)選擇：（只能選擇5個(gè)法院：原告住所地、被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地）

D 、選擇必須是唯一的，確定的（選擇二個(gè)以上法院管轄，選擇或仲裁或訴訟的，協(xié)議都無效）

E 、協(xié)議管轄不能違背級(jí)別管轄和專屬管轄

確定合同糾紛案件管轄法院的思路：

1、有效協(xié)議管轄約定總是優(yōu)先于法定管轄適用

2、合同糾紛的法定管轄具體確定步驟：

（1）被告住所地法院總是有法定管轄權(quán)的。

（2）合同履行地的確定：

先看是否有協(xié)議管轄的約定（此約定是管轄約定不是履行地約定）

有約定的從約定且約定是

有效的，如約定了兩個(gè)以上法院管轄的則協(xié)議無效

沒有約定或協(xié)議無效的，首先看合同中是否有明確的關(guān)于合同履行地（交貨地）的約定

↓ ↓

有約定的看和雙方當(dāng)事人住所地是否一致 沒有約定的只能被告住所地法院管轄

↓ ↓

約定的是雙方當(dāng)事人 如果約定的履行地是其中一方的住所地

住所地之外的第三地 那么無論合同是否履行，該約定履行地

↓ ↓ 法院一定可以管轄

實(shí)際履行了 沒有履行

法院可管 法院不可管

◆ 當(dāng)事人在合同中明確約定了履行地點(diǎn)或者交貨地點(diǎn)，但實(shí)際履行中以書面方式或者雙方認(rèn)可一致的其他方式變更約定的，以變更約定以后的地點(diǎn)為合同履行地。

（3）幾種特殊的合同（民訴法第26、28條；民訴意見第25條）

A 、保險(xiǎn)合同：

一般管轄法院——保險(xiǎn)標(biāo)的物 所在地、被告住所地

移動(dòng)的保險(xiǎn)標(biāo)的物的管轄法院——運(yùn)輸工具登記注冊(cè)地、保險(xiǎn)事故發(fā)生地、運(yùn)輸目的地，被告住所地（注意：沒有始發(fā)地）

B 、運(yùn)輸合同管轄法院——（運(yùn)輸合同的）始發(fā)地、目的地、被告住所地

② 侵權(quán)案件：（民事訴訟法第29－33條，民訴意見第28、29條）

一般原則：侵權(quán)行為地（行為實(shí)施地、結(jié)果發(fā)生地）、被告住所地

A. 產(chǎn)品缺陷的案件：侵權(quán)行為地、被告住所地、制造地、銷售地

B. （鐵路、公路、水上、航空）運(yùn)輸事故的案件：事故發(fā)生地（侵權(quán)行為地）、事故發(fā)

生后最先到達(dá)地、被告住所地。

注意考試題目中合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的管轄問題：

A 、產(chǎn)品缺陷侵權(quán)和加工承攬合同違約的管轄競合；

（舉例：甲地加工廠和乙地食品廠簽訂合同，約定加工廠在丙地加工食品塑料袋，但加工廠實(shí)際在丁地完成加工行為，加工完成后交付給食品廠，食品廠在戊地使用塑料袋，后發(fā)現(xiàn)塑料袋有毒污染了食品，食品廠現(xiàn)在起訴，問那些法院有管轄權(quán)？ 答：按違約責(zé)任，約定加工地丙地、被告住所地甲地的法院有管轄權(quán)；按產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任，侵權(quán)行為地戊地、被告住所地甲地、產(chǎn)品制造地丁地的法院有管轄權(quán)。本案中沒有告知銷售地；故除了原告住所地乙地沒有管轄權(quán)，甲地、丙地、丁地、戊地均有管轄權(quán)；如果限定在丙地起訴，則只能按合同糾紛，不能要求對(duì)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任）

B 、運(yùn)輸事故侵權(quán)和運(yùn)輸合同違約的管轄競合；

（舉例：甲地的旅客運(yùn)輸公司，運(yùn)營從乙地到戊地的一段運(yùn)輸路程，張三從丙地上車，準(zhǔn)備前往戊地，但是車開到丁地時(shí)，由于司機(jī)違章駕駛發(fā)生了運(yùn)輸事故，張三受到了損害，問張三可以向那些法院起訴？ 答：按違約責(zé)任，運(yùn)輸合同的始發(fā)地丙地、目的地戊地、被告住所地甲地有管轄權(quán)；按運(yùn)輸事故侵權(quán)責(zé)任，事故發(fā)生地丁地、被告住所地甲地有管轄權(quán)；事故后車輛最先到達(dá)地本案中沒有告知。故甲地、丙地、丁地、戊地都有管轄權(quán)；乙地雖是客車的出發(fā)地，但由于不是運(yùn)輸合同的始發(fā)地，所以無管轄權(quán)。如果限定在丙地起訴，則只能按合同糾紛，不能要求對(duì)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不能要求精神損害賠償。）

③ 監(jiān)護(hù)案件：被監(jiān)護(hù)人住所地人民法院管轄，不是原告也不是被告（順帶復(fù)習(xí)：監(jiān)護(hù)適用被監(jiān)護(hù)人的本國法，但被監(jiān)護(hù)人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國法律）

④ 票據(jù)案件：因票據(jù)權(quán)利（付款請(qǐng)求權(quán)、追索權(quán)）糾紛提起的訴訟，由票據(jù)支付地人民或者被告住所地人民法院管轄；非票據(jù)權(quán)利糾紛提起的訴訟，依法由被告住所地人民法院管轄

⑤ 新聞侵權(quán)案件：侵權(quán)地和被告住所地（發(fā)行銷售地都可以被理解為侵權(quán)地）

⑥ 海商案件的管轄：

（1）因船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請(qǐng)求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達(dá)地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄。

（2）因海難救助費(fèi)用提起的訴訟，由救助地或者被救助船舶最先到達(dá)地人民法院管轄。

（3）因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達(dá)地、共同海損理算地或者航程終止地的人民法院管轄。 特別注意：民事案件的管轄中之所以一般都由被告住所地管轄是因?yàn)榭紤]到在一般的案件中被告都存在過錯(cuò)，由被告住所地管轄方便案件的審判、財(cái)產(chǎn)保全及以后判決的執(zhí)行，而在海難救助和共同海損案件中的被告不存在過錯(cuò)，因此沒有規(guī)定由被告住所地管轄。

⑦ 訴前財(cái)產(chǎn)保全（意見31－32，經(jīng)審規(guī)定6，執(zhí)行規(guī)定11－12）

（1）訴前財(cái)產(chǎn)保全，由當(dāng)事人向財(cái)產(chǎn)所在地的基層人民法院申請(qǐng)（涉外的是財(cái)產(chǎn)所在地中級(jí)人民法院）

（2）當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全后沒有在法定的期間起訴，因而給被申請(qǐng)人造成財(cái)產(chǎn)損失引起侵權(quán)損害賠償訴訟的，只能由采取該財(cái)產(chǎn)保全措施的人民法院管轄。

（3）對(duì)于采取了訴前財(cái)產(chǎn)保全以后，這個(gè)案件本身由哪個(gè)法院管轄。

如果起訴可以在財(cái)產(chǎn)保全地法院起訴，也可以在原本有管轄權(quán)法院起訴；但如果保全的財(cái)產(chǎn)非訴訟標(biāo)的物（注意：非訴訟標(biāo)的物是可以保全的），或非訴訟標(biāo)的的主要部分的，則財(cái)產(chǎn)保全地法院無權(quán)管轄。

3、專屬管轄：

① 不動(dòng)產(chǎn)糾紛（主要指不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛；排除不動(dòng)產(chǎn)合同糾紛; 不排除仲裁協(xié)議）

——由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄；

② 繼承遺產(chǎn)糾紛——被繼承人生前住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄

注意：如果在繼承糾紛中涉及不動(dòng)產(chǎn)的分割，也就是在形式上同時(shí)屬于不動(dòng)產(chǎn)糾紛和繼承遺產(chǎn)糾紛，應(yīng)當(dāng)按照繼承遺產(chǎn)的糾紛來確定管轄。

③ 因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄（海事法院）

④ 因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。

注意：屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當(dāng)事人不得用書面協(xié)議選擇其他國家法院管轄。但協(xié)議選擇仲裁裁決的除外。

4、共同管轄、選擇管轄與合并管轄

共同管轄與選擇管轄實(shí)際上是一個(gè)問題的兩個(gè)方面：

① 共同管轄——從法院角度看，兩個(gè)以上的法院都有權(quán)管轄；

② 選擇管轄——從當(dāng)事人角度看，原告可以選擇其中一個(gè)法院提起訴訟；

注意：原告向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的法院起訴時(shí)，民訴是由最先立案的法院管轄

行訴由最先收到起訴狀的人民法院管轄；刑訴由最初受理的人民法院審判。

（六）其他特殊問題

1、管轄權(quán)異議與爭議

→必須先協(xié)商解決；

→協(xié)商不成的，逐級(jí)報(bào)請(qǐng)各自的上級(jí)法院；

→上級(jí)的法院再協(xié)商，一直到最后報(bào)請(qǐng)共同上級(jí)人民法院指定管轄；（不能越級(jí)報(bào)請(qǐng)）

對(duì)于搶先作出判決的，上級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)以違反程序?yàn)槌废渑袥Q，并將案件移送或者指定其他人民法院審理，或者由自己提審。

異議的主體：通常是被告；例外情況是原告（如案件被移送管轄，原告不同意）

——有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人不能提出管轄權(quán)異議；

異議的時(shí)間：提交答辯狀期間提出 異議的效果：如果當(dāng)事人在管轄權(quán)異議期間沒有提出異議，而應(yīng)付答辯，就不能再提出管轄權(quán)異議，但人民法院不能因?yàn)楫?dāng)事人沒有提出管轄權(quán)異議而管轄，法院確實(shí)無管轄權(quán)的，應(yīng)該移送管轄的還是要移送管轄——涉外案件因仲裁協(xié)議排除管轄的，被告應(yīng)訴答辯的，允許法院取得管轄權(quán)。

異議的權(quán)利：管轄權(quán)異議的裁定，是可以上訴的，10日內(nèi)

◆ 在管轄權(quán)問題解決前，人民法院不得進(jìn)入實(shí)體審理

★民事訴訟中有四種裁定可以上訴：管轄權(quán)異議；不予受理；駁回起訴；駁回破產(chǎn)申請(qǐng)。

2、移送管轄和管轄權(quán)轉(zhuǎn)移（民事訴訟法第36、39條，民訴意見第33條）

移送管轄：從無到有，解決的是錯(cuò)誤管轄的問題。（從一個(gè)沒有管轄權(quán)的人民法院移送到一個(gè)有管轄權(quán)的人民法院）

——移送管轄，一次為限；不得拒絕，再有爭議由受移送法院自己的上級(jí)法院指定

注意：這里是法院自我判斷，認(rèn)為自己沒有管轄權(quán)（哪怕實(shí)際上有管轄權(quán)）

管轄權(quán)一旦確定，不受當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地、行政區(qū)域變更的影響

管轄權(quán)轉(zhuǎn)移：從有到無，解決的是不方便管轄的問題。（從一個(gè)有管轄權(quán)的法院移送到一個(gè)沒有管轄權(quán)的法院）

——表現(xiàn)在級(jí)別管轄中（能上能下，民訴和行訴相同）

三、訴

當(dāng)事人因民事（法律）爭議向人民法院提出的請(qǐng)求

㈠訴的分類（分類標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)訴訟請(qǐng)求的內(nèi)容不同）

：

① 確認(rèn)之訴——當(dāng)事人要求人民法院確認(rèn)與對(duì)方當(dāng)事人之間存在或者不存在某種民事法律關(guān)系的請(qǐng)求；分為：積極確認(rèn)之訴，消極的確認(rèn)之訴

（注意：選民資格案件不是確認(rèn)之訴，為非訟程序，根本不屬于訴的范圍）

② 給付之訴——當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院裁決對(duì)方當(dāng)事人對(duì)自己為一定給付的請(qǐng)求（履行一定的義務(wù)）；給付的內(nèi)容：既可以是財(cái)產(chǎn)，也可以是行為，請(qǐng)求交付財(cái)產(chǎn)是最普通的給付之訴，請(qǐng)求給付行為可以是作為，如賠禮道歉；也可以是不作為，如停止侵害。

③ 變更之訴（形成之訴）——當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或消滅與對(duì)方當(dāng)事人某種民事法律關(guān)系的請(qǐng)求（對(duì)法律關(guān)系是否存在沒有爭議，否則要先進(jìn)行確認(rèn)之訴。）

【例】下列哪一種民事訴訟請(qǐng)求屬于給付之訴？

A ．甲起訴請(qǐng)求乙停止損害其名譽(yù)（不作為的給付之訴）

B ．丙起訴丁請(qǐng)求撤銷二人之間的房屋買賣合同（變更之訴）

C ．男方起訴前妻，請(qǐng)求將二人之子判歸前妻撫養(yǎng)（變更之訴）

D ．王某起訴李某，請(qǐng)求解除收養(yǎng)關(guān)系（變更之訴）

（一）反訴的特點(diǎn)：

1、特定性 2、對(duì)抗性 3、獨(dú)立性

4、牽連性：

（1）反訴與本訴請(qǐng)求是基于同一個(gè)法律關(guān)系而產(chǎn)生的目的相對(duì)抗的不同的實(shí)體請(qǐng)求

（2）反訴與本訴請(qǐng)求是基于相互牽連的兩個(gè)不同法律關(guān)系而產(chǎn)生的目的相對(duì)抗的不

同實(shí)體請(qǐng)求。

5、時(shí)間特定性：反訴原則上應(yīng)當(dāng)在一審舉證期限內(nèi)提出；

如果在二審程序中提出反訴，則應(yīng)當(dāng)在自愿、合法的基礎(chǔ)上以調(diào)解

的方式結(jié)案，如果調(diào)解不成，則就反訴部分另行起訴。

6、反訴與本訴的運(yùn)用程序具有同一性

例題：劉某夫妻與楊某是大學(xué)同學(xué)，關(guān)系甚密。后來劉某與楊某在生意中發(fā)生糾紛，劉某起訴至法院，要求楊某給付貨款4000元。在舉證期限內(nèi)，楊某提出劉某的妻子曾向其借款5000元，至今未還，要求劉某夫妻用貨款抵債并償還其余1000元。法院對(duì)此應(yīng)如何處理？（一定要當(dāng)事人同一，不要被夫妻關(guān)系迷惑）

A ．將楊某的請(qǐng)求作為反訴與原訴訟合并審理

B ．中止給付貨款的訴訟

C ．追加劉某的妻子為第三人

D ．告知被告楊某另行起訴

【答案】D

四、當(dāng)事人

（一）基本理論

1、民事權(quán)利能力：能夠獨(dú)立享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)的資格——是不是民法上的人

2、訴訟權(quán)利能力：指可以作為民事訴訟當(dāng)事人的能力或資格——是不是訴訟法上的人

自然人始于出生，終于死亡。因此未成年人、精神病人都享有訴訟權(quán)利能力。

具體內(nèi)容見新起點(diǎn)教材：P33－P35

（二）非實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體成為當(dāng)事人的情形：

1、清算組織：在破產(chǎn)程序中，清算組可以以自己的名義起訴，或者被訴。

2、依法宣告失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人

3、為保護(hù)死者人格權(quán)益而提起訴訟的死者近親屬

可以起訴的原告范圍：——配偶、父母、子女是第一順序的；其他近親屬（三代以內(nèi)）是第二順序的（這個(gè)順序和法定繼承的順序很類似）――超出范圍起訴的不予受理

4、遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人

（三）當(dāng)事人適格

一般情況下，以當(dāng)事人是否是發(fā)生爭議的民事法律關(guān)系的主體，作為判斷當(dāng)事人適格與否的標(biāo)準(zhǔn)。 例外：非民事權(quán)利或者民事法律關(guān)系主體也可以成為適格的當(dāng)事人。

1、對(duì)他人的權(quán)利或者法律關(guān)系依法享有管理權(quán)的人

A. 宣告失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人

B. 著作權(quán)集體管理組織

2、確認(rèn)之訴中對(duì)訴訟標(biāo)的有確認(rèn)利益的人：《婚姻法解釋（二）》＃6 ＃7

（四）當(dāng)事人的法定更換——訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)

1、作為訴訟當(dāng)事人的公民死亡的

在訴訟中，一方當(dāng)事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進(jìn)行的訴訟行為對(duì)承擔(dān)訴訟的繼承人有效。

2、作為訴訟當(dāng)事人的法人合并、分立的

只要企業(yè)法人合并的，就由合并后的新法人接替原法人繼續(xù)進(jìn)行訴訟。

只要企業(yè)法人分立的，就由分立后的法人作為共同訴訟人接替原法人繼續(xù)進(jìn)行訴訟。

3、作為訴訟當(dāng)事人的法人破產(chǎn)與撤銷的

法人破產(chǎn)的，由清算組織接替原法人繼續(xù)進(jìn)行訴訟

法人被撤銷的，有清算組織的，由清算組織接替原法人繼續(xù)進(jìn)行訴訟。沒有清算組織的，則由決定撤銷的機(jī)構(gòu)接替原法人繼續(xù)進(jìn)行訴訟。

（五）原告和被告確定的特殊問題

1、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙

—— 個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主和實(shí)際營業(yè)者不一致時(shí)，將兩者均作為當(dāng)事人。

—— 個(gè)人合伙企業(yè)引發(fā)的糾紛應(yīng)當(dāng)以所有合伙人作為當(dāng)事人

2、法人（包括其他組織）和直接責(zé)任人

（1）法人或者其他組織的工作人員因職務(wù)行為或者授權(quán)行為，法人或組織為當(dāng)事人。

（2）冒用法人名義、法人成立前或者終止后仍以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)的，直接責(zé)任人為當(dāng)事人。

3、雇主和雇員

—— 個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶，合伙組織雇用的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中造成