民事訴訟法一、基本原則和基本制度：㈠、基本原則：和手段?！嬲斫庠撛瓌t：判斷“裁定”是否可以申請復議，該裁定對程序涉及人身利益的，則就是可以復議的，因為要平等。如果僅僅是涉及程序公平性的就不能。●

民事訴訟法

一、基本原則和基本制度：

㈠、基本原則：

和手段。

——真正理解該原則：判斷“裁定”是否可以申請復議，該裁定對程序涉及人身利益的，則就是可以復議的，因為要平等。如果僅僅是涉及程序公平性的就不能。

● 調解原則：調解是貫穿于民事訴訟始終的；但調解不適用于執(zhí)行程序，調解也不適用于非訟程序 ● ★處分原則：我國民事訴訟法的理論體系根基

1、當事人對自己依法享有的民事權利和訴訟權利可以自由支配。

2、當事人的處分行為必須在法律規(guī)定的范圍內進行。

3、處分原則貫穿在民事訴訟全過程中。

處分權和審判權的關系：審判權監(jiān)督處分權，處分權制約審判權?！绦蛴僧斒?/p>

發(fā)動，當事人申請什么則法院審理什么請求。

● 辯論原則：辯論的形式既可以是口頭的，也可以是書面的（起訴狀、答辯狀）；原告

和被告都有辯論權；也可以是對實體或者程序。

● 同等原則：有外國人參加的民事訴訟中，外國當事人與我國當事人的訴訟權利，享

有同等的訴訟權利承擔同等的訴訟義務——國民待遇原則。

● 對等原則：“歧視原則”，外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事

訴訟權利加以限制的，中華人民共和國法院對該國公民、企業(yè)和組織的

民事訴訟權利，實行對等原則。

● 檢查監(jiān)督原則 ● 支持起訴原則

㈡、基本制度：

1、合議制度——合議庭是基本制度，獨任庭是例外規(guī)定

①★獨任制：只能是審判員

（1）、基層人民法院（包括派出法庭）

（2）、審理一審民事案件的時候

（3）、可以用簡易程序和獨任制

注意：公示催告程序中，在公告審理階段由審判員獨任審理，但在除權判決階段應當由合議庭審理。

②合議庭的組成：

（1）、人民陪審員的地位——人民陪審員只能參加一審的審理（但不要求是基層）

也不可以參加特別程序中的合議庭。

（2）、程序只能參加一次——發(fā)回重審和再審的案件須另行組成合議庭

2、回避——《民訴法》第45條：

① 回避的范圍

適用回避的：

不適用回避的：A

B 、不參加訴訟活動的人（不參加案件審理的庭長、院長）

② 回避的法定原因——《民訴法》第45條(注意對比《仲裁法》＃34）

● 當事人訴訟權利平等原則：該原則實質是賦予雙方當事人維護其合法權利以平等的機會

（1）當事人、訴訟代理人的近親屬（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女——直系三代旁系一代）

（2）與本案有利害關系

（3）與本案當事人有其他關系，可能影響對案件公正審理的 ③ 申請回避：

申請回避的時間：開庭審理前或開庭審理時；例外：開庭審理后，辯論終結前（回避事由在開庭審理后才知道的，這時應該自行回避）

④ 申請回避的效果： （1）被申請回避的人員應當暫停工作（但案件需要采取緊急措施的除外）

（2）作出回避決定以后訴訟程序繼續(xù)進行；

注意區(qū)別：在仲裁中因回避而更換仲裁員的，已經(jīng)進行的程序可以依當事人的申請或

者仲裁庭的決定重新進行，當然也可以不重新進行。

（3）回避的決定是可以復議一次（復議期間，被申請回避的人員，不停止參與本案的工作）

（4）違反回避制度要發(fā)回重審（民訴意見第181條） ⑥ 回避的決定權——《民事訴訟法》第47條

（1）院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定

（2）審判人員（含陪審員）的回避，由院長決定

（3）其他人員（書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人）的回避，由審判長決定

3、兩審終審

例外：特別程序、三大非訟程序（督促程序、公示催告、企業(yè)法人破產(chǎn)程序）、最高法院的一審案件。

《婚姻法解釋一》第九條 人民法院審理宣告婚姻無效案件，對婚姻效力的審理不適用調解，應當依法作出判決；有關婚姻效力的判決一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力。（不是離婚）

涉及財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，可以調解。調解達成協(xié)議的，另行制作調解書。對財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題的判決不服的，當事人可以上訴。

4

——例外：《民訴法》第120條

①（法院依職權）一律不公開：國家秘密、個人隱私

②（當事人申請）可以不公開：離婚、商業(yè)秘密的

注意：專利侵權案件絕對要公開審理（公開換來壟斷），專利不是商業(yè)秘密。

離婚案件在民訴中認為不屬于個人隱私，因此是可以不公開。

★對比聯(lián)系：證據(jù)規(guī)定＃48——質證不公開

涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私或者法律規(guī)定的其他應當保密的證據(jù)，不得

在開庭時公開質證。

注意：以后在民訴復習中對于人民法院的行為都要考慮是依職權還是依申請：

① 調查收集證據(jù)要看依職權還是依申請――原則依申請，例外依職權（涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項）

② 財產(chǎn)保全是依職權還是依申請——訴前依申請；訴中既可以依職權也可以依申請；涉外的只能依申請；

③ 先予執(zhí)行是依職權還是依申請——依申請

④ 在執(zhí)行過程中，執(zhí)行擔保劃明了貸款執(zhí)行，貸款執(zhí)行期間屆滿以后被執(zhí)行人仍然不履行，這時候人民法院要恢復執(zhí)行這時候依職權還是依申請——依職權

⑤ 執(zhí)行和解――達成和解協(xié)議以后，和解協(xié)議確定的履行期間內當事人不履行，要恢復執(zhí)行依職權還是依申請——依申請

⑥ 代位申請執(zhí)行依職權還是依申請——依申請

⑦ 執(zhí)行的開始依職權還是依申請——申請執(zhí)行是原則，移送執(zhí)行是例外

⑧ 執(zhí)行回轉是依職權還是依申請——法院文書依職權；其他文書依申請

二、主管與管轄

（一）主管問題——主管是管轄的前提

① 人民調解不影響訴訟（人民調解達成的協(xié)議相當于民事合同的效力）

EG: 甲賣乙電腦3000元，乙只給了2500元，人民調解后決定給2700。則雙方不服時去法院起訴的標的額只能是2700，因為這是有合同效力的。

② 勞動爭議仲裁前置（勞動爭議仲裁作出后不服的，15天起訴）

③ 選擇（民事）仲裁不得訴訟：

但有例外：A 、協(xié)議無效的；B 、應訴答辯的（放棄仲裁的權利）；

④ 人民法院和行政機關的關系：

一方向法院起訴，一方請求行政機關解決，由法院解決；

一方對行政機關的行政處理決定處理不服，可以提起行政訴訟；

一方就行政機關主持調解達成的協(xié)議不服，可以提起民事訴訟。

（二）管轄恒定：包括級別管轄恒定和地域管轄恒定。（民訴意見第34條）

據(jù)以確定管轄的要素發(fā)生了變化，已經(jīng)確定的管轄權不變——管轄權一旦確定，不再變更；―――當事人惡意規(guī)避的除外，例如故意提高標的額以求高級別法院管轄，然后等管轄確定以后再改變標的額（司法實踐中無法判斷是否惡意規(guī)避，但在司法考試中可以出題）

適用管轄恒定原則注意以下幾種情形：

① 訴訟過程中訴訟標的額的增加或者減少；

② 訴訟過程中當事人住所地、經(jīng)常居住地的變化；

③ 訴訟過程中因為行政區(qū)劃的變動導致法院轄區(qū)的變化。

（三）鐵路運輸法院的管轄（《民訴意見》第30條）——依事不依人（鐵路運輸合同，和鐵路運輸有關的合同）

（四）級別管轄（民事訴訟法第18－21條；民訴意見第1－3條）

● 最高人民法院管轄下列第一審民事案件：

（一）在全國有重大影響的案件；

（二）認為應當由本院審理的案件。

注意：最高院如果認為某個案子應該由它管轄，那么它就當然具有管轄權，可以直接受理；而高院認為下級

法院管轄的某個案子應該由它管轄，并不當然獲得管轄權，不能直接受理，但它可以在下級法院受理以后，通過提審的方式，把管轄權移轉上來。

）

? 在本轄區(qū)內有重大影響的案件； ? 最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件（難點）

① 海事海商案件——因為海事法院是中級人民法院

② 知識產(chǎn)權案件——專利權案件、著作權商標權案件、網(wǎng)絡域名侵權案件

——并不是所有著作權、商標權案件都由中級人民法院來管，因為高院可以指定部分基層法院管轄；（因為著作權、商標權案件的技術性不強） ③ 仲裁協(xié)議效力異議的案件——由仲裁委員會所在地中級人民法院管轄，沒有仲裁委員會或約定仲裁不明確的由被告住所地中級人民法院管轄

④ 申請撤銷仲裁裁決的，由仲裁委員會所在地的中級人民法院

⑤ 虛假陳述證券民事賠償案件，由省、直轄市、自治區(qū)人民政府所在的市、計劃單列市和經(jīng)濟特區(qū)中級人民法院管轄；

⑥ 最高人民法院2004年11月18日發(fā)布司法解釋，指定上海證券交易所和深圳證券交易所所在地的中級人民法院分別管轄以上海證券交易所和深圳證券交易所為被告或第三人的與證券交易所監(jiān)管職能相關的第一審民事和行政案件。

（五）地域管轄

1、一般地域管轄：（民訴法第23條、民訴意見第9－16條）

① 一般原則——原告就被告（防止原告濫用訴權）

住所地或者是經(jīng)常居住地

——公民的住所地是指公民的戶籍所在地；法人的住所地是指法人的主要營業(yè)地或者主要辦事機構所在地。

——經(jīng)常居住地的確定：公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住1年以上的地方。

（1）被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄

（2）當事人既沒住所地又沒有經(jīng)常居住地——戶口遷出是否滿一年，如果戶口遷出未滿一年以原住所地為準；如果戶口遷出已滿一年，以現(xiàn)在的居住地為準

（3

）居住的期限：一年

（1有關身份關系的訴訟→注意：這里不是指外國人，而是僅指不在我國居住。

（2）對下落不明的人提起的有關身份關系的訴訟

（3）對被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟

（4）對被監(jiān)禁的人提起的訴訟

都被監(jiān)禁或被勞動教養(yǎng)的，由被告原住所地人民法院管轄。如果被告被監(jiān)禁或被勞動教養(yǎng)一年以上的，由被告被監(jiān)禁地或被勞動教養(yǎng)地人民法院管轄

（5）追索案件的幾個被告住所地不在同一轄區(qū)的，也可以由原告住所地人民法院管轄。（原被告地都有管轄權）

（6）夫妻一方離開住所地超過一年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄。夫妻雙方離開住所地超過1

年，一方起訴離婚的案件，由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄；沒有經(jīng)常居住地的，由原告起訴時被告居住地人民法院管轄。

（7 離婚訴訟雙方當事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在的團級以上單位駐地的人民法院管轄。

2、特殊地域管轄：腦子里一定要有思路：最密切聯(lián)系地

①合同糾紛的管轄——（民事訴訟法第24條、民訴意見第18－21條）

（1）基本原則——法定管轄：合同履行地、被告住所地

A 、合同沒有實際履行，同時合同約定履行地又不在雙方當事人住所地的情況

——只能由被告住所地人民法院管轄（因為此時合同約定的履行地與本案沒有任何聯(lián)系）

B 、合同已經(jīng)履行，但是合同履行地與約定履行地不一致

——買賣合同，實際優(yōu)先 ——其他合同，約定優(yōu)先

――另外，根據(jù)合同法提起的代位權和撤銷權訴訟，由被告住所地管轄。

《最高人民法院關于在確定經(jīng)濟糾紛案件管轄中如何確定購銷合同履行地問題的規(guī)定》法發(fā)[1996]28號

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院：

為了便于當事人訴訟和人民法院審判，減少案件管轄權爭議，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條的規(guī)定，對確定購銷合同履行地問題作以下規(guī)定：

一、當事人在合同中明確約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。

當事人在合同中未明確約定履行地點的，以約定的交貨地點為合同履行地。

合同中約定的貨物到達地、到站地、驗收地、安裝調試地等，均不應視為合同履行地。

二、當事人在合同中明確約定了履行地點或交貨地點，但在實際履行中以書面方式或雙方當事人一致認可的其他方式變更約定的，以變更后的約定確定合同履行地。當事人未以上述方式變更原約定，或者變更原合同而未涉及履行地問題的，仍以原合同的約定確定履行地。

三、當事人在合同中對履行地點、交貨地點未作約定或約定不明確的，或者雖有約定但未實際交付貨物，且當事人雙方住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購銷合同糾紛案件，均不依履行地確定案件管轄。 本院以前有關購銷合同履行地的司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準。

(2)（合同）協(xié)議管轄——（民事訴訟法第25條、民訴意見第23、24條）

協(xié)議管轄的構成要件：

A 、適用于合同糾紛；

B 、協(xié)議方式必須是書面的；（和仲裁協(xié)議相同，可以事后達成協(xié)議）

C 、協(xié)議必須在規(guī)定的范圍內選擇：（只能選擇5個法院：原告住所地、被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地）

D 、選擇必須是唯一的，確定的（選擇二個以上法院管轄，選擇或仲裁或訴訟的，協(xié)議都無效）

E 、協(xié)議管轄不能違背級別管轄和專屬管轄

確定合同糾紛案件管轄法院的思路：

1、有效協(xié)議管轄約定總是優(yōu)先于法定管轄適用

2、合同糾紛的法定管轄具體確定步驟：

（1）被告住所地法院總是有法定管轄權的。

（2）合同履行地的確定：

先看是否有協(xié)議管轄的約定（此約定是管轄約定不是履行地約定）

有約定的從約定且約定是

有效的，如約定了兩個以上法院管轄的則協(xié)議無效

沒有約定或協(xié)議無效的，首先看合同中是否有明確的關于合同履行地（交貨地）的約定

↓ ↓

有約定的看和雙方當事人住所地是否一致 沒有約定的只能被告住所地法院管轄

↓ ↓

約定的是雙方當事人 如果約定的履行地是其中一方的住所地

住所地之外的第三地 那么無論合同是否履行，該約定履行地

↓ ↓ 法院一定可以管轄

實際履行了 沒有履行

法院可管 法院不可管

◆ 當事人在合同中明確約定了履行地點或者交貨地點，但實際履行中以書面方式或者雙方認可一致的其他方式變更約定的，以變更約定以后的地點為合同履行地。

（3）幾種特殊的合同（民訴法第26、28條；民訴意見第25條）

A 、保險合同：

一般管轄法院——保險標的物 所在地、被告住所地

移動的保險標的物的管轄法院——運輸工具登記注冊地、保險事故發(fā)生地、運輸目的地，被告住所地（注意：沒有始發(fā)地）

B 、運輸合同管轄法院——（運輸合同的）始發(fā)地、目的地、被告住所地

② 侵權案件：（民事訴訟法第29－33條，民訴意見第28、29條）

一般原則：侵權行為地（行為實施地、結果發(fā)生地）、被告住所地

A. 產(chǎn)品缺陷的案件：侵權行為地、被告住所地、制造地、銷售地

B. （鐵路、公路、水上、航空）運輸事故的案件：事故發(fā)生地（侵權行為地）、事故發(fā)

生后最先到達地、被告住所地。

注意考試題目中合同責任與侵權責任競合的管轄問題：

A 、產(chǎn)品缺陷侵權和加工承攬合同違約的管轄競合；

（舉例：甲地加工廠和乙地食品廠簽訂合同，約定加工廠在丙地加工食品塑料袋，但加工廠實際在丁地完成加工行為，加工完成后交付給食品廠，食品廠在戊地使用塑料袋，后發(fā)現(xiàn)塑料袋有毒污染了食品，食品廠現(xiàn)在起訴，問那些法院有管轄權？ 答：按違約責任，約定加工地丙地、被告住所地甲地的法院有管轄權；按產(chǎn)品侵權責任，侵權行為地戊地、被告住所地甲地、產(chǎn)品制造地丁地的法院有管轄權。本案中沒有告知銷售地；故除了原告住所地乙地沒有管轄權，甲地、丙地、丁地、戊地均有管轄權；如果限定在丙地起訴，則只能按合同糾紛，不能要求對方承擔侵權責任）

B 、運輸事故侵權和運輸合同違約的管轄競合；

（舉例：甲地的旅客運輸公司，運營從乙地到戊地的一段運輸路程，張三從丙地上車，準備前往戊地，但是車開到丁地時，由于司機違章駕駛發(fā)生了運輸事故，張三受到了損害，問張三可以向那些法院起訴？ 答：按違約責任，運輸合同的始發(fā)地丙地、目的地戊地、被告住所地甲地有管轄權；按運輸事故侵權責任，事故發(fā)生地丁地、被告住所地甲地有管轄權；事故后車輛最先到達地本案中沒有告知。故甲地、丙地、丁地、戊地都有管轄權；乙地雖是客車的出發(fā)地，但由于不是運輸合同的始發(fā)地，所以無管轄權。如果限定在丙地起訴，則只能按合同糾紛，不能要求對方承擔侵權責任，不能要求精神損害賠償。）

③ 監(jiān)護案件：被監(jiān)護人住所地人民法院管轄，不是原告也不是被告（順帶復習：監(jiān)護適用被監(jiān)護人的本國法，但被監(jiān)護人在我國境內有住所的，適用我國法律）

④ 票據(jù)案件：因票據(jù)權利（付款請求權、追索權）糾紛提起的訴訟，由票據(jù)支付地人民或者被告住所地人民法院管轄；非票據(jù)權利糾紛提起的訴訟，依法由被告住所地人民法院管轄

⑤ 新聞侵權案件：侵權地和被告住所地（發(fā)行銷售地都可以被理解為侵權地）

⑥ 海商案件的管轄：

（1）因船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄。

（2）因海難救助費用提起的訴訟，由救助地或者被救助船舶最先到達地人民法院管轄。

（3）因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止地的人民法院管轄。 特別注意：民事案件的管轄中之所以一般都由被告住所地管轄是因為考慮到在一般的案件中被告都存在過錯，由被告住所地管轄方便案件的審判、財產(chǎn)保全及以后判決的執(zhí)行，而在海難救助和共同海損案件中的被告不存在過錯，因此沒有規(guī)定由被告住所地管轄。

⑦ 訴前財產(chǎn)保全（意見31－32，經(jīng)審規(guī)定6，執(zhí)行規(guī)定11－12）

（1）訴前財產(chǎn)保全，由當事人向財產(chǎn)所在地的基層人民法院申請（涉外的是財產(chǎn)所在地中級人民法院）

（2）當事人申請訴前財產(chǎn)保全后沒有在法定的期間起訴，因而給被申請人造成財產(chǎn)損失引起侵權損害賠償訴訟的，只能由采取該財產(chǎn)保全措施的人民法院管轄。

（3）對于采取了訴前財產(chǎn)保全以后，這個案件本身由哪個法院管轄。

如果起訴可以在財產(chǎn)保全地法院起訴，也可以在原本有管轄權法院起訴；但如果保全的財產(chǎn)非訴訟標的物（注意：非訴訟標的物是可以保全的），或非訴訟標的的主要部分的，則財產(chǎn)保全地法院無權管轄。

3、專屬管轄：

① 不動產(chǎn)糾紛（主要指不動產(chǎn)物權糾紛；排除不動產(chǎn)合同糾紛; 不排除仲裁協(xié)議）

——由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄；

② 繼承遺產(chǎn)糾紛——被繼承人生前住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄

注意：如果在繼承糾紛中涉及不動產(chǎn)的分割，也就是在形式上同時屬于不動產(chǎn)糾紛和繼承遺產(chǎn)糾紛，應當按照繼承遺產(chǎn)的糾紛來確定管轄。

③ 因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄（海事法院）

④ 因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。

注意：屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面協(xié)議選擇其他國家法院管轄。但協(xié)議選擇仲裁裁決的除外。

4、共同管轄、選擇管轄與合并管轄

共同管轄與選擇管轄實際上是一個問題的兩個方面：

① 共同管轄——從法院角度看，兩個以上的法院都有權管轄；

② 選擇管轄——從當事人角度看，原告可以選擇其中一個法院提起訴訟；

注意：原告向兩個以上有管轄權的法院起訴時，民訴是由最先立案的法院管轄

行訴由最先收到起訴狀的人民法院管轄；刑訴由最初受理的人民法院審判。

（六）其他特殊問題

1、管轄權異議與爭議

→必須先協(xié)商解決；

→協(xié)商不成的，逐級報請各自的上級法院；

→上級的法院再協(xié)商，一直到最后報請共同上級人民法院指定管轄；（不能越級報請）

對于搶先作出判決的，上級人民法院應當以違反程序為撤消其判決，并將案件移送或者指定其他人民法院審理，或者由自己提審。

異議的主體：通常是被告；例外情況是原告（如案件被移送管轄，原告不同意）

——有獨立請求權第三人不能提出管轄權異議；

異議的時間：提交答辯狀期間提出 異議的效果：如果當事人在管轄權異議期間沒有提出異議，而應付答辯，就不能再提出管轄權異議，但人民法院不能因為當事人沒有提出管轄權異議而管轄，法院確實無管轄權的，應該移送管轄的還是要移送管轄——涉外案件因仲裁協(xié)議排除管轄的，被告應訴答辯的，允許法院取得管轄權。

異議的權利：管轄權異議的裁定，是可以上訴的，10日內

◆ 在管轄權問題解決前，人民法院不得進入實體審理

★民事訴訟中有四種裁定可以上訴：管轄權異議；不予受理；駁回起訴；駁回破產(chǎn)申請。

2、移送管轄和管轄權轉移（民事訴訟法第36、39條，民訴意見第33條）

移送管轄：從無到有，解決的是錯誤管轄的問題。（從一個沒有管轄權的人民法院移送到一個有管轄權的人民法院）

——移送管轄，一次為限；不得拒絕，再有爭議由受移送法院自己的上級法院指定

注意：這里是法院自我判斷，認為自己沒有管轄權（哪怕實際上有管轄權）

管轄權一旦確定，不受當事人住所地、經(jīng)常居住地、行政區(qū)域變更的影響

管轄權轉移：從有到無，解決的是不方便管轄的問題。（從一個有管轄權的法院移送到一個沒有管轄權的法院）

——表現(xiàn)在級別管轄中（能上能下，民訴和行訴相同）

三、訴

當事人因民事（法律）爭議向人民法院提出的請求

㈠訴的分類（分類標準：根據(jù)訴訟請求的內容不同）

：

① 確認之訴——當事人要求人民法院確認與對方當事人之間存在或者不存在某種民事法律關系的請求；分為：積極確認之訴，消極的確認之訴

（注意：選民資格案件不是確認之訴，為非訟程序，根本不屬于訴的范圍）

② 給付之訴——當事人請求人民法院裁決對方當事人對自己為一定給付的請求（履行一定的義務）；給付的內容：既可以是財產(chǎn)，也可以是行為，請求交付財產(chǎn)是最普通的給付之訴，請求給付行為可以是作為，如賠禮道歉；也可以是不作為，如停止侵害。

③ 變更之訴（形成之訴）——當事人請求人民法院變更或消滅與對方當事人某種民事法律關系的請求（對法律關系是否存在沒有爭議，否則要先進行確認之訴。）

【例】下列哪一種民事訴訟請求屬于給付之訴？

A ．甲起訴請求乙停止損害其名譽（不作為的給付之訴）

B ．丙起訴丁請求撤銷二人之間的房屋買賣合同（變更之訴）

C ．男方起訴前妻，請求將二人之子判歸前妻撫養(yǎng)（變更之訴）

D ．王某起訴李某，請求解除收養(yǎng)關系（變更之訴）

（一）反訴的特點：

1、特定性 2、對抗性 3、獨立性

4、牽連性：

（1）反訴與本訴請求是基于同一個法律關系而產(chǎn)生的目的相對抗的不同的實體請求

（2）反訴與本訴請求是基于相互牽連的兩個不同法律關系而產(chǎn)生的目的相對抗的不

同實體請求。

5、時間特定性：反訴原則上應當在一審舉證期限內提出；

如果在二審程序中提出反訴，則應當在自愿、合法的基礎上以調解

的方式結案，如果調解不成，則就反訴部分另行起訴。

6、反訴與本訴的運用程序具有同一性

例題：劉某夫妻與楊某是大學同學，關系甚密。后來劉某與楊某在生意中發(fā)生糾紛，劉某起訴至法院，要求楊某給付貨款4000元。在舉證期限內，楊某提出劉某的妻子曾向其借款5000元，至今未還，要求劉某夫妻用貨款抵債并償還其余1000元。法院對此應如何處理？（一定要當事人同一，不要被夫妻關系迷惑）

A ．將楊某的請求作為反訴與原訴訟合并審理

B ．中止給付貨款的訴訟

C ．追加劉某的妻子為第三人

D ．告知被告楊某另行起訴

【答案】D

四、當事人

（一）基本理論

1、民事權利能力：能夠獨立享有民事權利承擔民事義務的資格——是不是民法上的人

2、訴訟權利能力：指可以作為民事訴訟當事人的能力或資格——是不是訴訟法上的人

自然人始于出生，終于死亡。因此未成年人、精神病人都享有訴訟權利能力。

具體內容見新起點教材：P33－P35

（二）非實體權利義務主體成為當事人的情形：

1、清算組織：在破產(chǎn)程序中，清算組可以以自己的名義起訴，或者被訴。

2、依法宣告失蹤人的財產(chǎn)代管人

3、為保護死者人格權益而提起訴訟的死者近親屬

可以起訴的原告范圍：——配偶、父母、子女是第一順序的；其他近親屬（三代以內）是第二順序的（這個順序和法定繼承的順序很類似）――超出范圍起訴的不予受理

4、遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人

（三）當事人適格

一般情況下，以當事人是否是發(fā)生爭議的民事法律關系的主體，作為判斷當事人適格與否的標準。 例外：非民事權利或者民事法律關系主體也可以成為適格的當事人。

1、對他人的權利或者法律關系依法享有管理權的人

A. 宣告失蹤人的財產(chǎn)代管人

B. 著作權集體管理組織

2、確認之訴中對訴訟標的有確認利益的人：《婚姻法解釋（二）》＃6 ＃7

（四）當事人的法定更換——訴訟權利義務的承擔

1、作為訴訟當事人的公民死亡的

在訴訟中，一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應當及時通知繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已經(jīng)進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效。

2、作為訴訟當事人的法人合并、分立的

只要企業(yè)法人合并的，就由合并后的新法人接替原法人繼續(xù)進行訴訟。

只要企業(yè)法人分立的，就由分立后的法人作為共同訴訟人接替原法人繼續(xù)進行訴訟。

3、作為訴訟當事人的法人破產(chǎn)與撤銷的

法人破產(chǎn)的，由清算組織接替原法人繼續(xù)進行訴訟

法人被撤銷的，有清算組織的，由清算組織接替原法人繼續(xù)進行訴訟。沒有清算組織的，則由決定撤銷的機構接替原法人繼續(xù)進行訴訟。

（五）原告和被告確定的特殊問題

1、個體工商戶、個人合伙

—— 個體工商戶營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主和實際營業(yè)者不一致時，將兩者均作為當事人。

—— 個人合伙企業(yè)引發(fā)的糾紛應當以所有合伙人作為當事人

2、法人（包括其他組織）和直接責任人

（1）法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為，法人或組織為當事人。

（2）冒用法人名義、法人成立前或者終止后仍以法人或者其他組織名義進行民事活動的，直接責任人為當事人。

3、雇主和雇員

—— 個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶，合伙組織雇用的人員在進行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成