商標(biāo)、商號的域名保護(hù)與平衡機(jī)制分析一、域名技術(shù)及糾紛概述互聯(lián)網(wǎng)起源于美國，原本用于軍事目的，而域名作為作為聯(lián)網(wǎng)計算機(jī)IP 地址的外部代碼，其原本功能在于發(fā)揮作為技術(shù)參數(shù)的作用，向用戶提供便于記憶的計算

商標(biāo)、商號的域名保護(hù)與平衡機(jī)制分析

一、域名技術(shù)及糾紛概述

互聯(lián)網(wǎng)起源于美國，原本用于軍事目的，而域名作為作為聯(lián)網(wǎng)計算機(jī)IP 地址的外部代碼，其原本功能在于發(fā)揮作為技術(shù)參數(shù)的作用，向用戶提供便于記憶的計算機(jī)網(wǎng)址，使用戶不必使用底層的IP 地址即可識別出要查找的計算機(jī)。然而，隨著19世紀(jì)70年代互聯(lián)網(wǎng)民用化和商業(yè)化進(jìn)程的不斷發(fā)展，域名的功能已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止是借以找到聯(lián)網(wǎng)計算機(jī)的一種技術(shù)參數(shù)。由于社會公眾需要通過域名來尋找并定位網(wǎng)絡(luò)資源，從事電子商務(wù)的公司就需要使其域名便于記憶且與其公司商號、商標(biāo)或產(chǎn)品相關(guān)。從而，域名具有巨大的網(wǎng)絡(luò)商業(yè)標(biāo)識性。對于一個從事電子商務(wù)的企業(yè)來說，企業(yè)名稱、商標(biāo)和域名三位一體是最好的選擇。從商業(yè)角度看，域名被譽(yù)為企業(yè)的“網(wǎng)上商標(biāo)”并不為過。同時，域名是一種稀缺和有限的資源，在互聯(lián)網(wǎng)上具有唯一性和絕對的排他性，在同一頂級域名下不可能存在兩個完全相同的域名。域名所蘊(yùn)涵的巨大商業(yè)價值導(dǎo)致了商家對相關(guān)域名的爭奪。從域名注冊角度看，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)本身的特點(diǎn)，現(xiàn)在世界各國實(shí)行的通例均是“先申請，先注冊”原則。域名注冊機(jī)構(gòu)僅對域名注冊申請人申請材料進(jìn)行真實(shí)性審查，而不負(fù)責(zé)對域名是否侵犯他人在先商標(biāo)專用權(quán)等在先權(quán)益進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。因此，域名注冊組織僅提供技術(shù)服務(wù)，其基本職責(zé)是接受域名注冊，作域名注冊登記簿并提供解析服務(wù)?；谏鲜鲈颍蛎驮兄R產(chǎn)權(quán)客體（如商標(biāo)和商號之間）的沖突以及域名與域名之間的沖突在所難免。

二、構(gòu)成侵權(quán)的理論分析

他人將商標(biāo)、商號注冊成域名的行為，對其真正的商標(biāo)、商號所有人是否構(gòu)成侵權(quán)，商標(biāo)所有人為了維護(hù)其自身合法權(quán)益，可能尋求的法律途徑有哪些呢？筆者試從這兩方面入手，逐一分析。

（一）商標(biāo)侵權(quán)

在域名與商標(biāo)、商號的糾紛中，絕大多數(shù)是將他人的商標(biāo)、商號標(biāo)識注冊成域名，或者注冊成具有足以導(dǎo)致混淆的相似性的域名，被稱為“域名搶注”。根據(jù)我國現(xiàn)行商標(biāo)法律、法規(guī)很難將其具體歸入哪一種侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的類型，只能在《商標(biāo)法》第五十二條第五款的兜底條款中找到法律依據(jù)：“給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”。至于有關(guān)商號的法律法規(guī)，由于我國重商標(biāo)輕商號⑴的作法，更是難以找到明確的法律條文來支持，因此，為了方便論述，下面重點(diǎn)放在商標(biāo)與域名上。

商標(biāo)與域名本質(zhì)上是屬于不同性質(zhì)的標(biāo)識⑵，歸屬不同的部門管理，不能說享有商標(biāo)專用權(quán)就必然享有域名權(quán)；或者注冊了域名，就等于注冊了商標(biāo)，所以從受保護(hù)的角度來講，我們應(yīng)該盡量將這兩者放在平等的地位之上，商標(biāo)專用權(quán)的產(chǎn)生與發(fā)展已經(jīng)有一百多年的歷史，形成了比較完整的保護(hù)體系。為了維護(hù)社會發(fā)展的穩(wěn)定，商標(biāo)專用權(quán)不應(yīng)該受到在后產(chǎn)生的域名權(quán)的侵犯，這并非傾向了商標(biāo)專用權(quán)一方，而是如果一個新權(quán)利的產(chǎn)生是建立在侵占已有專利的利益上的，這將損害了現(xiàn)代法律體系的正義與公平的價值基礎(chǔ)，與法律所追求目標(biāo)背道而弛。

域名搶注能否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)？這個問題歷來是此類糾紛爭論的一個焦點(diǎn)，商標(biāo)侵權(quán)案的標(biāo)準(zhǔn)分析是比較原告商標(biāo)與被告商標(biāo)的聲音、意義和外觀，“三個因素的相對重要性有賴于，舉例來說，消費(fèi)者在通常情況下會看到貨架上的產(chǎn)品，還是聽到收音機(jī)廣告，或者以其他方式接觸到商品和商標(biāo)”⑶。域名不是商標(biāo)，不能簡單套用這個模式。與商標(biāo)的顯著性要求相比，域名的顯著性要弱得多，它只是在文字標(biāo)記作用上與商標(biāo)相沖突。而且現(xiàn)實(shí)的情況是，由于多年來域名都是以英文字母標(biāo)記，（雖然中文域名已經(jīng)開始啟用，但是英文域名仍然占主導(dǎo)）。所以中文商標(biāo)往往先翻譯成英文，或者用拼音，或者使用字母縮寫的方式再注冊域名。這種狀況一方面為域名搶注者的抗辯增加了砝碼，另一方面加劇了域名資源的緊缺性，從

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⑴張春艷：“彰顯識別：行于商號、商標(biāo)與域名之間”載于《知識產(chǎn)權(quán)研究》2004年第2期 ⑵吳韻玲：“論域名與商標(biāo)”載于《政法學(xué)刊》第17卷 第3期2000年9月

⑶達(dá)娜. 希琳（Dana Shilling ）《商標(biāo)與不公平競爭精要》（Essentials of Trademarks and unfair Competition ），燕青聯(lián)合譯， 朱美琴校，中國人民大學(xué)出版社第76頁

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而導(dǎo)致了域名與商標(biāo)之間的爭奪更為激烈。

認(rèn)定域名搶注已構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵害的根據(jù)在哪里？正如所有商標(biāo)侵權(quán)糾紛一樣，域名搶注侵權(quán)的關(guān)鍵同樣是是否會造成公眾的誤認(rèn)，即公眾是否會認(rèn)為其要查詢的商標(biāo)所在的網(wǎng)頁與實(shí)際上訪問到的網(wǎng)頁之間有某種聯(lián)系。這種誤認(rèn)的可能性其實(shí)是非常小的。網(wǎng)絡(luò)使用者一旦點(diǎn)擊進(jìn)入了網(wǎng)站，根據(jù)網(wǎng)頁的內(nèi)容就會清楚知道是否是自己要訪問的網(wǎng)頁。要根據(jù)什么來追究搶注者的責(zé)任？美國、歐盟等知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法較為先進(jìn)的國家采用了初始混淆、馳名商標(biāo)淡化等理論來解決這一問題。

1．“初始混淆原則”（Initial Interest Confusion）

“初始混淆原則”來自美國第九巡回法院審理的一個上訴案 Brookfiel Communications Inc v West Coast Entertainment Corp . 雙方是提供網(wǎng)絡(luò)影音服務(wù)的競爭對手，原告在1993年注冊了商標(biāo)“moviebuff ”被告則在1966年將原告 “moviebuff ”商標(biāo)注冊域名“moviebuff.com ”。法院認(rèn)為，被告行為雖不足以讓用戶分不清原被告兩個網(wǎng)站，但是足以導(dǎo)致用戶“初始混淆”。

認(rèn)定“混淆的可能性”是商標(biāo)保護(hù)的核心問題。傳統(tǒng)的上，普遍認(rèn)為“混淆”集中在商品或服務(wù)出售的過程中，基于商標(biāo)靜態(tài)的顯著性和相似性的售中混淆，而忽略了在商品或服務(wù)出售前，以及潛在消費(fèi)者在接觸到商標(biāo)，例如通過廣告、網(wǎng)絡(luò)，可能發(fā)生的混淆。使用他人商標(biāo)作為域名，他們只不過想讓用戶產(chǎn)生混淆并進(jìn)入他們的網(wǎng)頁，用戶只會在一開始產(chǎn)生誤認(rèn)，很少有用戶進(jìn)入這些非商標(biāo)權(quán)人的網(wǎng)站之后仍然產(chǎn)生誤認(rèn)的。這種“混淆”不同于“售中混淆”，而為售前混淆即“初始混淆”。將他人的商標(biāo)作為自己的誘導(dǎo)字，就象在自己的商店門口，豎立了他人的招牌。消費(fèi)者等進(jìn)到店內(nèi)發(fā)現(xiàn)走錯門時，注定不愿拔腿就走，而通常會停下來逛逛。如果消費(fèi)者明白了經(jīng)營者是A 而不是B 的時候，仍從經(jīng)營A 處買了所需商品，則依靠“初始混淆”A 實(shí)際上奪走了客戶。即使沒有實(shí)際銷售，單是點(diǎn)擊網(wǎng)站帶來的收入已非?？捎^。因此，只有承認(rèn)售前混淆理論，合理擴(kuò)張的混淆的空間，方能有效地保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人權(quán)利不受侵害，有效防止網(wǎng)上搭便車行為。

2．商標(biāo)淡化理論

“初始混淆”的法律主張，其關(guān)鍵仍在于證明“客觀存在使消費(fèi)者誤以為行為人提供的商品式服務(wù)與馳名商標(biāo)所有人之間存在某種聯(lián)系”。多適用于原被告之間存在同類競爭關(guān)系的情形。在域名搶注糾紛中，不具備這一構(gòu)成要件的情形，仍大量存在于非直接同類競爭關(guān)系的原被告雙方之間。此時，傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)概念無法適用。商標(biāo)淡化成為了商標(biāo)所有人尤其是馳名商標(biāo)所有人尋求法律救濟(jì)的又一法律路徑。何謂“淡化”？舉例而言，“樂凱”與“柯達(dá)”競爭，“柯達(dá)”想整“樂凱”，它弄了一個國內(nèi)的出版公司或者收買國內(nèi)的文人，在寫書時特別是統(tǒng)編教材，解釋“樂凱”是什么時，寫成“樂凱”是膠卷的別稱，以后別人上商店去買膠卷，可以說買一卷“樂凱”，買柯達(dá)牌“樂凱”，漸漸的“樂凱”的商標(biāo)淡化了⑷?？梢?，表面上無關(guān)的使用，實(shí)際上會破壞商標(biāo)同初始商品或服務(wù)的自動聯(lián)系，以及同廣告創(chuàng)造的有利形象相聯(lián)系，并最終損害商標(biāo)的銷售力。

域名搶注是“淡化”行為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的一個典型方式，客觀上極易減損商標(biāo)的知名度，削弱商標(biāo)的顯著性特征和廣告宣傳價值，有可能導(dǎo)致混淆消費(fèi)者不再將該馳名商標(biāo)與特定的商品式服務(wù)的提供者聯(lián)系起來，長期的“淡化”行為甚至使一個商標(biāo)變成通用名稱。反淡化保護(hù)是完全不受商品是否競爭、是否存在混淆的影響，淡化的本質(zhì)在于商標(biāo)價值不知不覺的消失“就像一種感覺，如果任其蔓延，勢必破壞商標(biāo)的廣告價值”⑸。

商標(biāo)“淡化”理論給域名糾紛提供了一個包容競爭、混淆及其他情形的又一個更為廣闊的法律途徑。但我國無論是商標(biāo)立法還是反不正當(dāng)競爭法，均未承認(rèn)和設(shè)計“淡化”理論及制度，筆者認(rèn)為這一制度值得借鑒，以提供給商標(biāo)權(quán)人更加全面的保護(hù)。

（二）反不正當(dāng)競爭

不論原被告雙方是否從事同類商業(yè)經(jīng)營活動的競爭對手，域名搶注者主觀上均是欲憑借對方商標(biāo)商譽(yù)或其他相應(yīng)著名名稱已有的影響力來達(dá)到增加己方網(wǎng)站訪問量，在客觀上使消費(fèi)者誤認(rèn)為該域名下網(wǎng)站提

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⑷鄭成思：“反不正當(dāng)競爭法在國內(nèi)外的新發(fā)展”，載《知識產(chǎn)權(quán)研究》第6卷（1998年），第98頁 ⑸黃暉：《馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護(hù)》，法律出版社2001年版，第144頁

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供的商品或服務(wù)與注冊商標(biāo)所有人之間存在某種聯(lián)系，進(jìn)而擴(kuò)大商品服務(wù)銷售營利的目的。即使對于該馳 名企業(yè)沒有直接的損害，但是對域名搶注行為人本行業(yè)的其他競爭主體也是一種不正當(dāng)行為，其行為無疑是一種搭便車行為，其手段為一種不正當(dāng)競爭。

作為調(diào)整市場交易活動中經(jīng)營者之間競爭關(guān)系的各國反不正當(dāng)競爭法相關(guān)反不正當(dāng)競爭的國際公約，對域名搶注行為雖然沒有作出直接規(guī)制，但均設(shè)計了具有包容性的基本原則和“兜底”條款，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》規(guī)定，凡在工商業(yè)事務(wù)中違反誠實(shí)的習(xí)慣作法的競爭行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO ）為發(fā)展中國家草擬的《商標(biāo)、商號和不正當(dāng)競爭行為示范法》則列舉了12種不當(dāng)競爭行為，最后則為兜底性的“違反不直接設(shè)計競爭的法律，以獲得超過對手的不正當(dāng)利益”。WIPO1996年《關(guān)于反不正當(dāng)競爭的示范規(guī)定》也有類似規(guī)定“凡在工商業(yè)活動中違反誠實(shí)的習(xí)慣作法的行為式做法亦構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為?！庇蛎麚屪钠湫袨樾再|(zhì)、表現(xiàn)及后果判斷，均是可以由反不正當(dāng)競爭法加以規(guī)制的，因此 ，通過訴之反不正當(dāng)競爭來保護(hù)商標(biāo)商號人的合法權(quán)益，應(yīng)該說是具有普遍適用性和可行性。

我國《反不正當(dāng)競爭法》在第一章總則部分，原則地界定了“不正當(dāng)競爭行為是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為，”未在該法具體條文中規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，只要是違反第二章規(guī)定的公平交易原則，損害其他經(jīng)營者或消費(fèi)者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的競爭，就屬于不正當(dāng)競爭。在網(wǎng)絡(luò)世界的電子商務(wù)中，各個經(jīng)營者也應(yīng)當(dāng)遵循這一基本原則。我國網(wǎng)絡(luò)法律較為滯后，有效的利用反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行合法的擴(kuò)大解釋，不失為可行的辦法。域名搶注引起的不正當(dāng)競爭行為還可能構(gòu)成對《反不正當(dāng)競爭法》第五條、第九條的違反。前者是視為導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)的情形，后者是視為“引發(fā)誤解的虛假宣傳”。

三、不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的抗辯分析

如前所述，筆者分析了域名和商標(biāo)糾紛中商標(biāo)所有者尋求保護(hù)的可能的法律途徑，但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)域名作為一項(xiàng)技術(shù)，和商標(biāo)權(quán)利并不等同，法律作為利益平衡器和協(xié)調(diào)器作用，在“知識經(jīng)濟(jì)必然而且已經(jīng)帶來知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)全新的問題上”⑹應(yīng)如何發(fā)揮作用？探討域名注冊行為人的合法權(quán)利的保護(hù)是必須的。即域名注冊行為人在何種條件下基于何種理由，可以對商標(biāo)權(quán)利人的侵權(quán)指控進(jìn)行抗辯。

（一） 商標(biāo)不具有顯著性

首先，從權(quán)利保護(hù)的對象分析，如果注冊的只是一個通用的名詞或者說一個不具有唯一識別意義的商標(biāo)，那么這種域名顯然不構(gòu)成侵權(quán)。因此，抗辯人最直接和最有利的理由就是證明作為域名的商標(biāo)不具有顯著性。

商標(biāo)的顯著性，又稱作商標(biāo)的區(qū)別性或識別性，是商標(biāo)保護(hù)的靈魂。我國商標(biāo)法第7條確立了顯著性是商標(biāo)獲得注冊的條件之一，但是顯著性并不是一個整齊劃一的概念，其顯著性存在強(qiáng)弱之別，相應(yīng)的權(quán)利保護(hù)也是非固有一致的。

美國Friendly 法官在第二巡回法院審理Abercrombie &. Fitch Co. V. Hunting world, Inc. 一案中，將商標(biāo)分為四種：臆造商標(biāo) (fanciful mark) 、任意商標(biāo)（arbitrary mark ）、暗示商標(biāo)（suggestive mark ）和敘述商標(biāo)（descriptive mark）。認(rèn)為這四種商標(biāo)的顯著性依次遞減，臆造商標(biāo)顯著性最強(qiáng)而敘述商標(biāo)則本身不具有顯著性（除非其獲得第二含義）。前三種被認(rèn)為具有固有顯著性，而敘述商標(biāo)因其使用了大家都有權(quán)使用的屬于公共領(lǐng)域的詞匯，而只是通過長期使用產(chǎn)生“第二含義”后才能以獲得顯著性的商標(biāo)保護(hù)。

（二） 合理使用

合理使用制度是知識產(chǎn)權(quán)制度中知識產(chǎn)權(quán)人與社會公眾二者利益沖突妥協(xié)平衡的產(chǎn)物。權(quán)利不是絕對的，而是一個有時空界限的相對概念。在域名糾紛中，合理使用作為域名注冊人又一法律途徑的原理也在于此。法律禁止的是破壞商標(biāo)權(quán)利人的信譽(yù)，混淆其真正來源的行為，而不在于也不可能剝奪人們利用和接觸公共信息的權(quán)利。

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⑹鄭成思：“對21世紀(jì)知識產(chǎn)權(quán)研究的展望”，載《中國法學(xué)》1999年第4期

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但在前述的“Moviebuff”案中，法院就認(rèn)定原告商標(biāo)不是一個普通單詞。在英文中“Movie Buff”是“狂熱影迷”的意思，但是“Moviebuff”在字典里找不到的，其唯一的含義就是原告的商標(biāo)。因此，被告在域名里適用的并不是一個普通的單詞，而是被告的商標(biāo)。被告的合理使用的抗辯不得成立?？梢?，合理使用的判定是一個運(yùn)用相關(guān)原理具體個案分析的過程。

第二，非商業(yè)性的使用也為一種合理使用，原則上不得視為侵權(quán)和淡化?；ヂ?lián)網(wǎng)不當(dāng)然等同于商業(yè)網(wǎng)，不能排除非商業(yè)性質(zhì)使用的存在，如新聞評論、新聞報道，為了批評某一商品或服務(wù)的目的而使用他人商標(biāo)注冊域名，只要符合言論自由的原則和限度，就應(yīng)該賦予其對抗淡化威脅的當(dāng)然力量，使這一權(quán)利得以無障礙通行。

四 域名糾紛引發(fā)的深層思索

與域名相關(guān)的案件近年來在我國司法實(shí)踐中頻頻出現(xiàn)，域名與商標(biāo)、商號的權(quán)利沖突在中國的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和電子商務(wù)實(shí)際中也是屢見不鮮。知識信息網(wǎng)絡(luò)化所帶來的技術(shù)利用必定是全球性的。入世之后我們面對愈加激烈的世界競爭，如何保護(hù)自身合法權(quán)利與對抗“反向侵奪”，權(quán)利意識的提高無疑是必要和緊迫的。

首先，域名糾紛是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)引發(fā)的典型糾紛。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)背景的出現(xiàn)，知識經(jīng)濟(jì)時代的到來，深層地改變了知識創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新的強(qiáng)度和頻度，同時也對現(xiàn)有的法律制度帶來巨大沖擊。法律制度必將是常維新的。域名糾紛的解決中“初始混淆原則”、“商標(biāo)淡化”理論的提出都淋漓盡致地體現(xiàn)了這一點(diǎn)。而與此同時，因特網(wǎng)的“開放”與“自由”是其得以生機(jī)勃勃的源動力。倘若“遍地都是知識產(chǎn)權(quán)地雷陣，到處都有知識產(chǎn)權(quán)的高壓線，一邁步就觸雷，一舉手準(zhǔn)觸電”。則這種保護(hù)將過猶不及，使社會公眾舉步維艱，無所適從。因此，法律制度必將在各種權(quán)利之間協(xié)調(diào)和平衡。這也是筆者討論域名糾紛抗辯路徑的根本出發(fā)點(diǎn)。

其次，域名糾紛形形色色，不能一言蔽之。不論是混淆的構(gòu)成、顯著性的判斷、合理使用的限度，都不存在一試就靈的方法，需要法律原則與個案認(rèn)定的有機(jī)結(jié)合。在這一問題上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用過錯推定原則，即只要有被告使用他人商標(biāo)作為域名的行為，就推定被告主觀上有過錯。在此基礎(chǔ)上，考慮以下的侵權(quán)認(rèn)定參數(shù)：如被告是否有使用他人商標(biāo)的事實(shí)，是否具有商標(biāo)的顯著性，是否存在引起消費(fèi)者混淆的足夠理由等，來綜合判定是否造成公眾混淆，構(gòu)成侵權(quán)。

綜觀我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)及反不正當(dāng)競爭法律制度，雖已自成體系，但在我國現(xiàn)有的法律體系下，這種域名搶注行為屬于不誠實(shí)的商業(yè)行為，如同銜別人的草壘自己的窩的鳥，可以按照不正當(dāng)競爭行為處理。較之國際公約及發(fā)達(dá)國家立法，我國商標(biāo)法并未確立淡化，初始混淆理論，其不足與差距顯而易見。加入WTO 對我國法律與國際規(guī)則的接軌與完善提出了更高、更迫切的要求。合理借鑒國外先進(jìn)法律理論與立法，立足國情，不斷發(fā)展和完善我國法律已成為當(dāng)務(wù)之急。

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