（一）反不正當競爭法案例之“寶潔”域名糾紛案一、案情原告（美國）寶潔公司。被告北京國網(wǎng)信息有限責任公司。原告寶潔公司訴稱：我公司是始建于一九零五年的跨國公司，是 “WHISPER”注冊商標的所有人。我

（一）反不正當競爭法案例之“寶潔”域名糾紛案

一、案情

原告（美國）寶潔公司。被告北京國網(wǎng)信息有限責任公司。原告寶潔公司訴稱：我公司是始建于一九零五年的跨國公司，是 “WHISPER”注冊商標的所有人。我公司在全世界一百多個國家和地區(qū)注冊了一百七十個“WHISPER”和“WHISPER圖形”商標。

一九九五年，我公司獲準在中國注冊“WHISPER”商標，核定使用商品為衛(wèi)生巾、衛(wèi)生毛巾止血塞等衛(wèi)生用品，同年，我公司在中國又注冊了“WHISPER”的對應中文商標“護舒寶”，核定使用商品為衛(wèi)生巾、月經(jīng)墊、月經(jīng)棉塞等衛(wèi)生用品。我公司在中國投資組建的廣州寶潔紙制品有限公司獨家享有在中國大陸使用 “WHISPER”及其圖形商標和“護舒寶”中文商標的權利。

當我公司準備在中國互聯(lián)網(wǎng)上以“WHISPER”為標志注冊域名時，卻發(fā)現(xiàn)被告國網(wǎng)公司已搶先注冊了“whisper.com.cn”域名，該域名一直閑置未開通使用。而以我公司的注冊商標“WHISPER”為標識的婦女衛(wèi)生巾是世界最大的婦女衛(wèi)生巾品牌之一，“WHISPER/護舒寶”衛(wèi)生巾在中國同類產(chǎn)品中的市場占有率、銷售量均位前列，“WHISPER/護舒寶”衛(wèi)生巾在中國各地電視及報刊上所作的大量廣告早已為中國公眾熟知，中國工商行政管理局商標局已將“WHISPER/護舒寶”商標作為全國重點商標進行保護。

“WHISPER/護舒寶”商標已經(jīng)在中國及國際市場上享有較高知名度和較高信譽，成為馳名商標。被告國網(wǎng)公司注冊的“whisper.com.cn”域名與我公司的馳名商標從讀音、字母組合均完全相同，該域名是對我公司的馳名商標的抄襲與模仿，被告國網(wǎng)公司的此種行為旨在搭乘和利用我公司的馳名商標所附屬的商譽而行銷自己，使我公司無法在網(wǎng)絡媒體上利用自己的馳名商標創(chuàng)造商機，降低了該馳名商標的廣告價值，且導致消費者的混淆，淡化了該馳名商標在網(wǎng)絡上表現(xiàn)與區(qū)別商品的能力，損害了我公司的合法權益。

被告國網(wǎng)公司的行為構(gòu)成了不正當競爭并侵害了我公司的商標權，故請求法院依據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊暫行管理辦法》及其《實施細則》和《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國商標法》及《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》的有關規(guī)定，判令被告國網(wǎng)公司：1、立即停止商標侵權及不正當競爭行為，立即停止使用并撤銷“whisper.com.cn”域名；2、承擔本案的訴訟費用和律師費、調(diào)查取證費等費用二萬元人民幣。

被告國網(wǎng)公司辯稱：本公司申請注冊的“whisper.com.cn”域名系經(jīng)中國政府授權管理域名注冊的中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心審查批準注冊的，應受法律保護。本公司不同意原告寶潔公司的訴訟請求，理由如下：

1、本案不屬于適用民事訴訟法審理的案件。本案所涉及的“whisper.com.cn”域名的注冊申請與批準，屬于域名主管部門與申請人之間發(fā)生的行政法律關系，如行政許可行為侵害了原告的合法權益，原告應提起行政訴訟；

2、域名不是商標，互聯(lián)網(wǎng)絡域名的注冊及使用不在《中華人民共和國商標法》調(diào)整的范圍內(nèi)。本公司是在網(wǎng)絡上注冊“whisper.com.cn”域名，因此不構(gòu)成對原告寶潔公司商標權的侵害；

3、本公司注冊域名的行為沒有違反《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》和《中華人民共和國反不正當競爭法》。在上述公約和法律中，關于認定不正當競爭行為的規(guī)定，并未包括將他人注冊商標注冊為互聯(lián)網(wǎng)絡域名的行為，原告寶潔公司指責本公司注冊域名的行為屬于不正當競爭，是不能成立的；

4、本公司注冊 “whisper.com.cn”域名不構(gòu)成惡意搶注。原告寶潔公司的“WHISPER”商標是否為馳名商標，應由中國工商行政管理局根據(jù)《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》來認定，且本公司從未向任何企業(yè)或個人有償或無償轉(zhuǎn)讓，域名未開通使用與惡意搶注并沒有必然聯(lián)系，既然本公司注冊的域名沒有開通使用，也談不到“搭便車”或者導致消費者混淆，原告寶潔公司可以在與本公司不同的二級域名上以自己的商標注冊域名，是可以在中國網(wǎng)絡媒體上實現(xiàn)自己商品的廣告價值。

法院經(jīng)審理查明，原告寶潔公司為“WHISPER”及中文對應商標“護舒寶”的商標注冊權人。一九九二年，中國國家工商行政管理局商標局獲準寶潔公司在國際分類五類注冊了“WHISPER”商標，商標注冊證號為584633號，核定使用商品為衛(wèi)生用品，即：衛(wèi)生棉、止血塞、三角褲和襯墊及緊身內(nèi)褲襯里商品，有效期自一九九二年二月二十八日至二零零二年二月二十七日止。

同年，寶潔公司經(jīng)中國國家工商行政管理局商標局獲準注冊中英對應商標 “護舒寶/WHISPER”，商標注冊證號為580646號，核定使用商品與“WHISPER”注冊商標的相同，有效期自一九九二年一月三十日至二零零二年一月二十九日止。此外，寶潔公司還分別在中國注冊了“WHISPER及圖形商標”和

“WHISPER”對應中文商標“護舒寶”等商標。在國際上，寶潔公司在許多國家分別注冊了“WHISPER”商標，使用于多種衛(wèi)生用品。

自一九九二年起，寶潔公司許可其在中國組建的廣州寶潔紙品有限公司在中國大陸使用

“WHISPER”、“WHISPER及圖形”和“護舒寶”商標，用于衛(wèi)生巾、衛(wèi)生毛巾、止血塞等衛(wèi)生用品。一九九四年一月，“護舒寶”牌衛(wèi)生巾被中國婦女報、消費時報和中國社會經(jīng)濟調(diào)查研究中心聯(lián)合評選為“全國婦女最喜愛商品（衛(wèi)生巾類）第一名”，一九九八年三月，中國國家統(tǒng)計局貿(mào)易外經(jīng)司發(fā)布“97全國百家億元商場暢銷商品及品牌資料”，顯示“護舒寶”衛(wèi)生巾位于一九九七年度全國百家億元商場衛(wèi)生巾品牌銷售量、銷售額、市場占有率第一。

一九九九年，中國國內(nèi)貿(mào)易局發(fā)布年度全國食品日用品五百領先品牌，“護舒寶”品牌位列第七名，為全國十大品牌之一。寶潔公司自一九九六年至一九九九年在中國投入 “WHISPER/護舒寶”品牌的廣告費用累計人民幣三億零五百一十八萬元。

一九九九年九月，寶潔公司委托廣東大通市場研究有限公司在廣州、北京、上海等九個城市進行婦女護理用品項目研究，結(jié)果表明對“護舒寶”衛(wèi)生巾的認知度為百分之九十九。同年，中國國家工商行政管理局商標局發(fā)布“關于印發(fā)《全國重點商標保護名錄》的通知”商標（1999）13號文件，“護舒寶/WHISPER”位列其中。

被告國網(wǎng)公司成立于一九九六年三月，經(jīng)營范圍為：計算機網(wǎng)絡信息咨詢服務、計算機網(wǎng)絡在線服務；電子計算機軟硬件的技術開發(fā)、技術服務、技術咨詢、技術轉(zhuǎn)讓等。一九九八年八月三日，國網(wǎng)公司向中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心申請注冊了“whisper.com.cn”域名，現(xiàn)該域名空置未開通使用。

法院另查明，被告國網(wǎng)公司除注冊了上述域名外，還注冊了“ikea.com.cn”、“dupont.com.cn”、“dow.com.cn”等與其他在先注冊的著名商標相同的大量域名。

二、處理結(jié)果

法院經(jīng)審理認為：法律提倡和保護公平競爭，經(jīng)營者在市場競爭中應遵循誠實信用的原則，并應遵守公認的商業(yè)道德。寶潔公司是“WHISPER”、和“護舒寶 /WHISPER”等注冊商標的商標權人。

“WHISPER”、“WHISPER圖形”商標在世界多個國家進行了注冊，“WHISPER”、“護舒寶 /WHISPER”在中國進行了商標注冊，上述商標長期持續(xù)使用，法律狀態(tài)有效。

寶潔公司為宣傳“護舒寶/WHISPER”商標的產(chǎn)品，投入了大量的廣告費用，其市場占有率、銷售量居同類商品的前列，“護舒寶/WHISPER”在中國是知名品牌，在消費者中享有較高信譽，為公眾所知悉，并被中國國家工商行政管理局商標局列為重點保護的商標。故應認定“WHISPER”商標為馳名商標。

網(wǎng)絡是人類社會活動的空間在新技術上的表現(xiàn)，網(wǎng)絡空間的行為應受到人類社會行為規(guī)范的調(diào)整。隨著網(wǎng)絡上商務活動的發(fā)展，網(wǎng)絡域名已不僅僅是簡單的網(wǎng)址號碼，其已具有重要的識別功能，無論域名的注冊者在該域名內(nèi)是開展網(wǎng)上商務活動，還是提供信息服務，該域名均具有較大的商業(yè)價值，成為其自身重要的商業(yè)標識。

馳名商標注冊權人可以通過域名體現(xiàn)其商標的巨大價值，并憑借其商標良好的商業(yè)信譽在網(wǎng)絡上獲取商業(yè)利益。在上述的特定條件下，依附于知識產(chǎn)權法律所保護的客體的網(wǎng)絡域名，應受相關法律的調(diào)整。根據(jù)《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》關于馳名商標特殊保護的規(guī)定，鑒于域名所具有類似商標識別的功能及域名在同一級別上注冊的唯一性，域名如與在先注冊的馳名商標相同。

那么，既使該域名的注冊者與馳名商標的注冊權人經(jīng)營的商品或服務類別不同，或者該域名的注冊者尚未對域名開通使用，該域名也已與在先的馳名商標權益產(chǎn)生了沖突，降低了該馳名商標的商業(yè)價值，妨礙了馳名商標權人在網(wǎng)絡上行使其相應的權利。故應認定注冊與馳名商標相同的域名的行為是侵犯該馳名商標專用權的行為，被告國網(wǎng)公司的行為侵害了原告寶潔公司的商標專用權。

被告國網(wǎng)公司注冊了與原告寶潔公司的馳名商標相同的域名，易使消費者產(chǎn)生混淆，誤認為該域名的注冊人為馳名商標的注冊權人或與其存在某種必然的聯(lián)系，并在客觀上利用了附屬于該馳名商標的商業(yè)信譽，以有益于本公司的經(jīng)營活動。

“WHISPER” 作為馳名商標，具有較高的認知度，被告國網(wǎng)公司明知或者應知該商標是帶有較高價值的馳名商標，且經(jīng)查證，國網(wǎng)公司還注冊了大量與其他在先注冊的知名商標相同的域名，并均未開通

使用，其待價而沽的非善意注冊的主觀動機是十分明顯的，故被告國網(wǎng)公司將與自己沒有任何合理性關聯(lián)的“WHISPER”馳名商標注冊為域名，有悖誠實信用的基本原則，構(gòu)成了不正當競爭。

原告寶潔公司請求法院依法保護其注冊商標的實體民事權利，要求被告停止民事侵權行為，與提供域名注冊服務的機構(gòu)無涉，與之相關的民事權利和義務應受中國的民事法律規(guī)范調(diào)整。被告國網(wǎng)公司辯稱其申請域名注冊并得到域名注冊管理機構(gòu)的準許，本案屬行政法律關系，原告應向域名注冊管理機構(gòu)提出請求的主張，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。

對于被告國網(wǎng)公司辯稱其注冊 “whisper.com.cn”域名的行為，并未侵害原告的商標專用權，不構(gòu)成不正當競爭的主張，本院亦不予支持。原告寶潔公司請求被告國網(wǎng)公司賠償其因訴訟所造成的部分經(jīng)濟損失兩萬元，理由正當。原告寶潔公司未向被告國網(wǎng)公司提出賠禮道歉的請求，本院對此沒有異議。

綜上，被告國網(wǎng)公司注冊“whisper.com.cn”域名的行為，違反了《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊暫行管理辦法》及其《實施細則》的有關規(guī)定，有悖《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》的有關規(guī)定及精神和《中華人民共和國反不正當競爭法》的基本原則，對原告寶潔公司馳名商標的專用權造成了侵害，構(gòu)成不正當競爭。

對此，被告國網(wǎng)公司應承擔相應的法律責任。故依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條

第一款的規(guī)定，判決如下：1、被告北京國網(wǎng)信息有限責任公司注冊的 “whisper.com.cn”域名無效，北京國網(wǎng)信息有限責任公司立即停止使用并于本判決生效后十日內(nèi)撤銷該域名；2、被告北京國網(wǎng)信息有限責任公司賠償原告（美國）寶潔公司經(jīng)濟損失兩萬元人民幣（于本判決生效后十日內(nèi)給付）。

三、評析

本案涉及幾個新問題：

（一）關于網(wǎng)絡域名的司法保護問題

目前，網(wǎng)絡作為新生事物，從技術角度講，是虛擬的形態(tài)，但它終不是夢幻，它是客觀實在的。它只是拓展了人類社會活動的空間，改變了人類社會某些傳統(tǒng)的行為方式，并相應地產(chǎn)生了一些新的權益，這些新產(chǎn)生的權益不能擺脫現(xiàn)有的權益，并在很大的程度上依賴于現(xiàn)有的權益。在網(wǎng)絡空間中只要存在人類社會的行為表現(xiàn)，存在權益之間的沖突，就意味著法律必然要規(guī)范在網(wǎng)絡環(huán)境中所發(fā)生的行為以及出現(xiàn)的利益沖突。這是我們依據(jù)現(xiàn)行法律和法律原則精神作出判決的客觀依據(jù)。

當然，對于解決網(wǎng)絡中出現(xiàn)的問題，現(xiàn)行法律的規(guī)定尚有不完備的地方，還需盡快的完善立法，但決不能認為，網(wǎng)絡中出現(xiàn)的問題沒有法律調(diào)整；法律的規(guī)范，是網(wǎng)絡經(jīng)濟和信息傳遞的發(fā)展的有利保障。關于域名，從技術角度講，是上網(wǎng)用戶在網(wǎng)絡中的地址。

因它是用符號來表示，所以有人說它是門牌號碼，或電話號碼。從功能上講，域名具有識別功能，它是用戶選擇用來在因特網(wǎng)上代表自己的標志，因此很多用戶以自己的商號、商標作為標志，以便他人識別，現(xiàn)在中文也已經(jīng)可作為域名使用。

這里我們要特別注意，域名在功能上的識別性。在我們現(xiàn)實的生活中，商號和商標的最主要的功能就是識別性，這是人們所熟知的，它給消費者提供了方便，給經(jīng)營者帶來了利益，所以法律要保護和規(guī)范它。然而當這些商號、商標與網(wǎng)絡域名緊密的聯(lián)系起來及與消費者和經(jīng)營者的利益聯(lián)系起來的時候，法律是否加以規(guī)范并又如何規(guī)范呢？

域名能否成為一個權利？是不是所有與商標、商號聯(lián)系的域名，法律都要保護？這是一個目前非常有爭議的值得深思的問題。但對馳名商標，因世界各國和有關國際條約和組織都認為應給予特別保護。因此，我們認為，對涉及馳名商標的域名爭議，法律應予規(guī)范。如前所述，網(wǎng)絡空間是人類社會活動在新技術上的再現(xiàn)，網(wǎng)絡空間的行為應受到人類社會行為規(guī)范的調(diào)整。

隨著網(wǎng)絡上商務活動的發(fā)展，網(wǎng)絡域名已不僅僅是簡單的網(wǎng)址號碼，其已具有重要的識別功能，無論域名的注冊者在該域名內(nèi)是開展網(wǎng)上商務活動，還是提供信息服務，該域名均帶有較大的商業(yè)價值，成為其自身重要的商業(yè)標識。馳名商標注冊權人可以通過域名體現(xiàn)其商標的巨大價值，并憑借其商標良好的商業(yè)信譽在網(wǎng)絡上獲取商業(yè)利益。

域名依附于知識產(chǎn)權所保護的客體，應受知識產(chǎn)權相關法律的調(diào)整。根據(jù)《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》關于馳名商標特殊保護的規(guī)定，鑒于域名所具有商標識別的功能及域名在同一級別上注冊的唯一性，域名如與在先注冊的馳名商標相同。

那么，既使該域名的注冊者與馳名商標的注冊權人經(jīng)營的商品或服務類別不同，或者該域名的注冊者尚未對域名開通使用，該域名也已與在先的馳名商標權益產(chǎn)生了沖突，降低了該馳名商標的商業(yè)價值，妨礙了馳名商標權人在網(wǎng)絡上行使其相應的權利。

故應認定注冊與馳名商標相同的域名的行為是侵犯該馳名商標專用權的行為，被告國網(wǎng)公司的行為侵害了原告寶潔公司的商標專用權。

（二）關于人民法院認定馳名商標的問題

本案是一件由人民法院在具體案件審判中作出馳名商標認定并依法對馳名商標權人權益給予保護的案件。對于馳名商標的認定，國際上比較通行的做法：一是由法官在案件審判中直接判定；二是由民間機構(gòu)評估認定；也有由政府主管機構(gòu)來認定。

我們國家一般是由國家商標局作出認定，根據(jù)有關規(guī)定國家商標局是唯一有權作出這種認定的行政機關，但它并不能排除人民法院在審判活動中有對馳名商標個案予以認定的權利。

從理論上講，司法權高于行政權，只要法律沒有明確的禁止性規(guī)定，人民法院就有權作出這樣的判定，目前，這樣的做法在國際上比較通行。況且法院對馳名商標的認定，是針對一個事實狀態(tài)作出的判斷，而不取決于當事人雙方的意見。對于認定馳名商標的標準，主要是參照國際上和我國一致認可的標準。

（三）有關法律適用問題

本案規(guī)范的是被告將原告的馳名商標注冊為自己的域名的行為。依據(jù)我國參加的《巴黎公約》規(guī)定，對于馳名商標應予以特別的保護，在國外，對馳名商標的保護還適用“反淡化原則”。

我國未有“反淡化”的相應規(guī)定，但基于《巴黎公約》規(guī)定的精神及基于上述所闡述的對于域名識別功能的認定，本案將特定條件下的域名納入到馳名商標的特別保護中，并認定被告的行為對原告作為馳名商標權人在網(wǎng)絡上行使商標專用權造成妨礙。由于原告為美國的公司，其“WHISPER”商標是馳名商標，因此本案在判決時將《巴黎公約》對馳名商標保護的原則精神作為判決的一個依據(jù)。

對于被告注冊“WHISPER”域名，應視為是一種待價而沽、非善意注冊的行為。主要依據(jù)有：

（1）被告注冊whisper.com.cn 域名后，一直長期空置未予使用；

（2）被告至今為止，在中國互聯(lián)網(wǎng)上共注冊了數(shù)千個域名，其中約有兩百個使用了世界知名商標；

（3）被告注冊WHISPER 等世界知名商標為域名的行為，違反了我國域名注冊的管理規(guī)定；

（4）客觀上，被告的域名注冊行為，造成了消費者誤認的后果。被告的上述行為顯系違反誠實信用原則的不正當競爭行為。故本案的判決還適用了我國《反不正當競爭法》規(guī)定的誠實信用的基本原則，同時也參照了WIPO 制定的有關文件的精神。

本案原告未能提供證據(jù)證明被告有轉(zhuǎn)讓、倒賣域名的行為，故法院未認定本案被告轉(zhuǎn)讓所注冊的域名牟利，但，不能因為沒有轉(zhuǎn)讓、倒賣域名的行為，就不能判斷被告注冊大量與他人在先注冊的著名商標相同域名的主觀動機，綜合本案的事實，被告國網(wǎng)公司這種行為的目的，在于“先占”、“搶占”域名，利用所注冊的大量域名，抬高其公司的身價，牟取經(jīng)濟利益，其行為的主觀惡意是十分明顯的。

本案因原告向被告提出賠償其為本訴訟所花費的合理費用的請求，法院認為，原告為進行訴訟而花費的證據(jù)調(diào)查費、公證費、律師費等合理費用，被告應予以賠償。本案原告未提出要求被告賠禮道歉、賠償損害的請求，我們認為此類案件中，如果原告有賠禮道歉、賠償損失的訴訟請求，法院可以在查明事實的基礎上，在對原告合法權益給予保護的前提下，也可以依法對原告的上述請求予以支持。

（二）深層鏈接是否構(gòu)成侵權——“金融城”不正當競爭案評析

一、案 情

原告北京金融城網(wǎng)絡有限公司（以下簡稱金融城公司）于2000年2月開辦了“295”網(wǎng)站，其網(wǎng)址為www.295.net.cn 。被告成都財智軟件有限公司（以下簡稱財智公司）在此前開設了財智網(wǎng)，其網(wǎng)址為www.imoney.com.cn 。兩個公司所開設的網(wǎng)站中均有關于金融信息服務的內(nèi)容。原告金融城公司通過專門組織人員進行軟件開發(fā)，對建行北京分行所提供的外匯交易牌價即時行情進行處理，并以曲線圖的形式在其

網(wǎng)站中的外匯頻道中發(fā)布。該圖在“295”網(wǎng)站上的頁面顯示狀態(tài)是一幅獨立于頁面背景內(nèi)容的圖形，標題為“中國建設銀行北京市分行外匯幣種走勢圖”，圖頁本身沒有制作者的標志和署名。

2000年6月被告財智公司在其所開設的財智網(wǎng)上，未經(jīng)原告金融城公司的許可而越過金融城“295”網(wǎng)站主頁直接將“中國建設銀行北京市分行外匯幣種外匯幣種走勢圖”（以下簡稱外匯幣種走勢圖）完整地鏈接到財智網(wǎng)的外匯中心欄目下。

原告金融城公司主張對該外匯幣種走勢圖享有著作權，并且認為被告財智公司的行為足以使訪問者誤以為財智網(wǎng)是外匯幣種走勢圖的制作者，構(gòu)成了不正當競爭，因此訴至北京市第二中級人民法院知識產(chǎn)權庭。

二、分 析

本案中涉及以下法律問題，即外匯幣種走勢圖是否可以獲得著作權法的保護？如何認定被告的鏈接行為？如果不能依據(jù)著作權法保護原告的權益，怎樣處理此案？

判斷本案涉及的外匯幣種走勢圖能否獲得著作權法的保護，首先應該確定它是否屬于法定的作品。由原告金融城公司提出的一種觀點認為該外匯幣種走勢圖是由原告付出了一定的智力投入而設計出的有獨創(chuàng)性的作品，應該受到法律的保護；另一種觀點認為，該外匯幣種走勢圖不屬于法定的著作權保護的客體，不能援引著作權法加以保護。

在庭審過程中，法官首先對該外匯幣種走勢圖的制作事實進行了調(diào)查。經(jīng)查，本案原告金融城公司根據(jù)建設銀行北京分行提供的有關外匯信息，組織專門人力、財力設計相關的軟件，對該信息進行了一系列的編排、整理工作，并以曲線圖的形式表現(xiàn)外匯交易的時時變化。交易者可以通過曲線圖對外匯幣種走勢作出更為形象、直觀的判斷。這在某種程度上，有別于通常以表格形式表現(xiàn)外匯牌價的方式，具備一定的獨特之處。據(jù)此可以初步認定原告對該外匯幣種走勢圖的形成付出了一定的智力創(chuàng)造勞動。

但是并不是具備了作品的特征即可獲得著作權法的保護。判斷該外匯幣種走勢圖是否能夠獲得著作權法的保護，仍然要以我國現(xiàn)行法律規(guī)定為標準。首先，我國著作權法實施條例中規(guī)定編輯作品是指根據(jù)特定要求選擇若干作品或者作品的片斷匯集編排而成的作品。依據(jù)伯爾尼公約中第二條第五款的規(guī)定，匯編作品的構(gòu)成素材本身應該是享有版權的作品，且內(nèi)容的選擇和編排構(gòu)成智力創(chuàng)作，只有符合這樣的條件才可以作為匯編作品加以著作權法律保護。由此可見，依據(jù)我國現(xiàn)行的著作權法律體系，以數(shù)據(jù)以及其他不能構(gòu)成作品的材料為素材形成的數(shù)據(jù)庫，不能依據(jù)有關“匯編作品”或“編輯作品”的規(guī)定而取得著作權法律保護。在本案中原告金融城公司所制作的外匯幣種走勢圖雖在內(nèi)容的編排、表現(xiàn)的形式上具有一定獨特之處，但是由于構(gòu)成素材的性質(zhì)仍無法取得著作權的法律保護。因此法官認為它只能作為一種特殊的服務產(chǎn)品得到相關的民事權益的法律保護。

當然，這里值得一提的是，目前我國正在積極致力于加入世界貿(mào)易組織，現(xiàn)行的著作權法正在修改當中，以期與TRIPS 協(xié)議的有關內(nèi)容相一致。在TRIPS 協(xié)議第十條第二款中規(guī)定，數(shù)據(jù)或其他材料的匯編，無論采用機器可讀形式還是其他的形式，只要其內(nèi)容的選擇或安排構(gòu)成智力創(chuàng)作，即應予以保護; 但不延及

數(shù)據(jù)及材料本身的保護，不得損害數(shù)據(jù)及材料本身已享有的版權1。由此可見，我國著作權法關于“編輯作品”的內(nèi)容勢必將會得到相應的修改。也就是說，雖然本案中未能對外匯幣種走勢圖加以著作權法律保護，但是可以預見，不遠的將來，這類問題一定會在法律上得到明確的規(guī)制。當然，在這起案件中，關于認定外匯幣種走勢圖是否予以著作權保護的問題最終與案件的判決結(jié)果沒有直接的關聯(lián)。

雖然在我國的相關法律中，象外匯幣種走勢圖這類的數(shù)據(jù)庫無法得到著作權法律保護，但是這并不意味著，他人可以隨意鏈接加以使用。畢竟原告金融城公司在外匯幣種走勢圖的制作發(fā)布方面作出了一定的投入，法律應該保護其相關的民事權益。

本案被告財智公司未經(jīng)原告金融城公司的許可而越過金融城的網(wǎng)站主頁直接將外匯幣種走勢圖鏈至其外匯中心欄目下。這種行為在法律上應該得到怎樣的規(guī)制呢？原告金融城公司認為這種行為違反了誠實信用原則，訪問者會誤以為該外匯幣種走勢圖的發(fā)布者是被告財智公司，構(gòu)成了不正當競爭，因此依據(jù)我國的《反不正當競爭法》要求被告財智公司承擔相應的民事責任。

這里值得一提的是，在知識產(chǎn)權法體系中，反不正當競爭法的作用非同一般。學者們常常將商標法、專利法、著作權法比作是冰山的一角，而反不正當競爭法則是冰山的基座。它涵蓋了幾乎整個知識產(chǎn)權領域。比照著作權法而言，由于反不正當競爭法主要源于誠實信用原則，實踐中具有很大的彈性，因此某種程度上彌補了著作權保護力度相對較弱的不足，特別對于混淆來源方面能夠充分發(fā)回規(guī)制作用。

縱觀各國反不正當競爭法，對不正當競爭行為的規(guī)定大多包括違反誠實信用與公平競爭的商業(yè)行為。例如《德國反不正當競爭法》將其認定為在商業(yè)交易中以競爭為目的的違反善良風俗的行為?！睹绹?lián)邦貿(mào)易委員會法》規(guī)定，商業(yè)中或影響商業(yè)的不正當?shù)母偁幏椒ê筒徽敻偁幓蚱垓_性的行為或做法，均為非法。2我國的《反不正當競爭法》第2條中規(guī)定經(jīng)營者違反自愿、平等、公平、誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為構(gòu)成不正當競爭。我國參加的《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》中也規(guī)定任何違反工商業(yè)活動中誠實習慣的競爭行為均構(gòu)成不正當競爭行為。3

從以上各國法律及有關的國際公約的規(guī)定可以看出，不正當競爭應該發(fā)生在有競爭利益關系的主體之間4。我們通常所謂競爭實際上就是市場經(jīng)濟的基本運行機制。市場主體在市場上通過相對較為有利的條件爭取交易機會，這里包括商品的價格、質(zhì)量及其他條件。市場主體為獲取最大經(jīng)濟利益必須創(chuàng)造出市場優(yōu)勢，這種優(yōu)勢應該是依據(jù)合法渠道獲得的。這也是一種理想的競爭環(huán)境，是立法者創(chuàng)立反不正當競爭法的初衷之一。然而現(xiàn)實生活是復雜的。對利益的向往常常會驅(qū)使市場主體有時會違反競爭法則，以非法的手段獲得比較優(yōu)勢，從而導致市場中誠實主體的交易利益遭到損害，不利于市場經(jīng)濟的良性發(fā)展。

在本案中，原告、被告設立的網(wǎng)站均設有提供金融信息服務的內(nèi)容，可以說二者之間存在競爭關系。在這種情況下，被告財智公司未經(jīng)原告金融城公司的許可將外匯幣種走勢圖鏈至其外匯中心欄目。法律上應該如何認定這一行為呢？

首先從技術上，被告的這種行為屬于深度鏈接。所謂深度鏈接，英文為deep link,是指繞過網(wǎng)站的主頁（homepage ）而直接將用戶引至某一個次頁面（sub-page ）的行為。

雖然在當今的互聯(lián)網(wǎng)上，網(wǎng)站之間相互設置鏈接是一種普遍的經(jīng)營方式，法律上也沒有相關的禁止性規(guī)定，但業(yè)界普遍認為，如果未經(jīng)許可，擅自對他人網(wǎng)站制作、發(fā)布的信息實施鏈接是違反行業(yè)規(guī)則的。

由于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟本身具有的特殊性，因此它通常被比喻為“注意力經(jīng)濟”。對于一個網(wǎng)站而言，它吸引的訪問者越多，獲得的相關利益就越大。所以網(wǎng)站的經(jīng)營者均努力通過制作精彩、獨特的內(nèi)容以吸引訪問者的注意力，同時拓展網(wǎng)站的社會知名度。這勢必要求經(jīng)營者投入一定的人力和物力。雖然本案被告財智公司并未對外匯幣種走勢圖的內(nèi)容進行修改，但是訪問者通過財智網(wǎng)的外匯中心看到外匯幣種走勢圖之后會誤認為財智公司是該圖的發(fā)布者，至少會以為財智公司與建行北京分行之間存在合作關系，這在某種程度上造成了資料來源的混淆，影響了原告的網(wǎng)站訪問量。被告未作任何投入而擅自與原告金融城公司的外匯幣種走勢圖建立鏈接，其行為本身構(gòu)成對他人競爭條件的非法利用 。同時，在行為結(jié)果上被告不僅增加了自己的交易機會，而且獲得了原本屬于外匯幣種走勢圖制作者的一部分市場優(yōu)勢，損害了競爭對手的利益。被告的行為毫無疑問已經(jīng)違反了民法通則的誠實信用原則，構(gòu)成了“搭便車” （free －riding ）的行為。根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》的規(guī)定，被告財智公司未經(jīng)原告金融城公司的許可，擅自越過原告網(wǎng)站的主頁與其外匯幣種走勢圖建立鏈接的行為構(gòu)成了不正當競爭行為。

由于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟本身的特殊性，對于不正當?shù)逆溄有袨樗斐傻膿p害結(jié)果往往很難量化，且我國相關法律也沒有設立法定賠償金額，因此，在本案中，法官依據(jù)外匯幣種走勢圖的開發(fā)、使用以及被告財智公司建立鏈接的時間、主觀狀態(tài)等因素酌定賠償數(shù)額。

三、案件審理結(jié)果

依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第一款的規(guī)定，判令（一）成都財智軟件有限公司未經(jīng)許可不得在所開辦的網(wǎng)站上對北京金融城網(wǎng)絡有限公司發(fā)布的“”建立鏈接；（二）成都財智軟件于判決生效后10日內(nèi)向北京金融城網(wǎng)絡有限公司書面賠禮道歉；（三）成都財智軟件有限公司向北京金融城網(wǎng)絡有限公司支付賠償金5000元；（四）駁回北京金融城網(wǎng)絡有限公司的其他訴訟請求。案件受理費5510元由成都財智軟件有限公司負擔4000元，北京金融城網(wǎng)絡有限公司負擔1510元。

（三）北京陽光綠洲旅行社訴北京三七二一科技有限公司不正當競爭糾紛案 原告北京陽光綠洲旅行社，住所地北京市東城區(qū)朝陽門內(nèi)大街甲190號。

法定代表人袁桂春，董事長。

委托代理人袁長山，男，漢族，1974年9月8日出生，北京陽光綠洲旅行社總經(jīng)理，住北京市崇文區(qū)楊家園10號。

委托代理人赫英強，北京市寶鼎律師事務所律師。

被告北京三七二一科技有限公司，住所地北京市朝陽區(qū)光華東路8號和喬大廈B 座610室。

法定代表人齊向東，總經(jīng)理。

委托代理人滕仁林，北京市北斗鼎銘律師事務所律師。

被告北京長城國際旅行社，住所地北京市西城區(qū)北三環(huán)中路19號。

法定代表人范洪振，總經(jīng)理。

委托代理人戴福堂，北京市集佳律師事務所律師。

委托代理人周丹丹，女，漢族，1979年1月12日出生，北京市集佳律師事務所職員，住黑龍江省寶清縣寶清鎮(zhèn)12區(qū)20組6號。

原告北京陽光綠洲旅行社（以下簡稱陽光旅行社）與被告北京三七二一科技有限公司（以下簡稱三七二一公司）、被告北京長城國際旅行社（以下簡稱長城國旅）不正當競爭糾紛一案，本院于2004年12月21日受理后，依法組成合議庭，分別于2005年3月23日和6月6日公開開庭進行了審理。原告陽光旅行社的委托代理人袁長山、赫英強，被告三七二一公司的委托代理人滕仁林，被告長城國旅的委托代理人戴福堂到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告陽光旅行社訴稱：原告于2003年8月經(jīng)國家信息產(chǎn)業(yè)部、北京市通信管理局批準設立“北京旅游網(wǎng)”網(wǎng)站。同年3月，原告到國家工商行政管理局商標局申請注冊第42類互聯(lián)網(wǎng)與信息服務商標。2004年11月，原告在北京市工商行政管理局對“北京旅游網(wǎng)”網(wǎng)站名稱進行了備案登記。被告三七二一公司提供的互聯(lián)網(wǎng)信息服務所使用的“北京旅游網(wǎng)”網(wǎng)絡實名與原告所擁有的網(wǎng)站名稱“北京旅游網(wǎng)”相同，被告三七二一公司提供的“北京旅游網(wǎng)”網(wǎng)絡實名是另外一家從事旅游行業(yè)個人網(wǎng)站的電子名片，網(wǎng)站名稱也叫“北京旅游網(wǎng)”。原告多次就上述事件及所造成的影響到被告三七二一公司處投訴，三七二一公司始終不予合作。原告每年在“北京旅游網(wǎng)”的投入約100余萬元人民幣，被告三七二一公司提供的網(wǎng)絡實名服務已經(jīng)給原告造成了損失，很多客戶針對被告三七二一公司提供網(wǎng)絡實名名稱“北京旅游網(wǎng)”與網(wǎng)站名稱“北京旅游網(wǎng)”之間的名稱沖突向原告提出質(zhì)疑。原告對“北京旅游網(wǎng)”網(wǎng)站名稱具有專有權，原告在2004年 10月前擁有并使用“北京旅游網(wǎng)”網(wǎng)絡實名，但在2004年續(xù)費時遭到被告三七二一公司拒絕，并惡意將網(wǎng)站名稱提供給不具備合法網(wǎng)站資質(zhì)的他人使用。被告長城國旅未經(jīng)原告同意，擅自使用原告的網(wǎng)絡實名，在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布旅游廣告信息，其行為對原告網(wǎng)站名稱“北京旅游網(wǎng)”構(gòu)成侵權。故原告訴至法院，請求法院判令二被告停止侵權、公開賠禮道歉、賠償損失2萬元并承擔訴訟費用。

被告三七二一公司辯稱：首先，網(wǎng)絡實名是由三七二一公司在中國大陸首次向公眾提供的新一代中文搜索直達用戶網(wǎng)站、網(wǎng)頁的互聯(lián)網(wǎng)訪問技術服務。根據(jù)三七二一公司向網(wǎng)絡用戶公示的《網(wǎng)絡實名注冊規(guī)范》、《網(wǎng)絡實名服務條款》，網(wǎng)絡實名是申請網(wǎng)絡實名注冊者實現(xiàn)直達其網(wǎng)站的關鍵詞，是一種在已有的數(shù)據(jù)庫中通過IE 地址進行搜索的入口關鍵