摘要：本文首先從域名的基本概念、構(gòu)成、分類、法律特征入手，對域名作一較為詳細(xì)的介紹。然后從分析了域名和商標(biāo)的區(qū)別、域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突，域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突的解決并給出了解決域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的立法建

摘要：本文首先從域名的基本概念、構(gòu)成、分類、法律特征入手，對域名

作一較為詳細(xì)的介紹。然后從分析了域名和商標(biāo)的區(qū)別、域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突，域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突的解決并給出了解決域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的立法建議。

關(guān)鍵詞：域名 商標(biāo)權(quán) 沖突 解決 立法建議

一、 域名的概念

互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)起源于美國，其早期的使用者主要為美國的軍事、國防、教育和科研機構(gòu)。為了對聯(lián)網(wǎng)計算機進行管理，被譽為互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)先驅(qū)的喬納森·波斯特爾博士(Dr. Jonathon Postel，1943~1998)于二十世紀(jì)八十年代中期設(shè)計了現(xiàn)行域名與域名系統(tǒng)。

域名（ DOMAIN NAME ），又稱網(wǎng)址，和現(xiàn)實世界的原理一樣，互聯(lián)網(wǎng)中每一臺主機或局部網(wǎng)都有自己唯一的地址，而該地址由兩部分組成：IPA （Internet Protocols Address ，即IP 地址）和域名。IP 地址系用一系列的數(shù)字表達主機或局部網(wǎng)在網(wǎng)絡(luò)中的物理位置，如：202.97.48.51；域名系用一系列各國的字母或字母縮寫（如：英文， 中文， 法文等）對IP 地址的表達。人們習(xí)慣記憶域名，但機器間互相只認(rèn)識IP 地址，域名于IP 地址之間的關(guān)系是一一對應(yīng)的，或者多個域名對應(yīng)一個IP 地址，它們之間的轉(zhuǎn)換工作稱為域名解析，域名解析需要由專門的域名解析服務(wù)器來完成。整個系統(tǒng)稱為域名系統(tǒng)，即DNS （Domain Name System ）。通過DNS （域名系統(tǒng)）將域名翻譯成IP 地址，每一級的域名都有對應(yīng)的D NS 服務(wù)器。通俗地說，域名是給人用的，而IP 地址是給機器用的，由D NS 來做翻譯。人們只要向計算機輸入他人計算機的域名，該域名就會被自動翻譯成IP 地址，從而計算機就可依IP 地址找到對應(yīng)的計算機，實現(xiàn)與之對話。通常計算機所在場所發(fā)生實質(zhì)性變化后，數(shù)字地址就會變更，但域名卻不然，它是注冊人在互聯(lián)網(wǎng)上的永恒身份，無論IP 地址如何變化，域名都不會改變。

因此，域名是基于IPA 不易記憶和單調(diào)的特征而“社會化”的結(jié)果。相對 IPA ，國外有學(xué)者稱域名為“用戶看的見IPA ”。世界知識產(chǎn)權(quán)組織把域名定義為：易記易辨認(rèn)的“友善”計算機地址。1[1]根據(jù)1999年9月《WIPO 保護馳名商標(biāo)聯(lián)合建議》對計算機網(wǎng)絡(luò)域名所作的解釋，域名是指代表國際互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字地址的字母數(shù)字串。美國《反域名搶注消費者保護法》對域名的定義是：“域名是指由任何域名注冊員、域名登記機構(gòu)或其他域名注冊管理機構(gòu)注冊或分配的任何包括文字與數(shù)字的名稱，作為互聯(lián)網(wǎng)之上的電子地址的一部分?！?我國的民商法學(xué)者則將其定義為：“域名是指在計算機網(wǎng)絡(luò)通信中為了區(qū)別網(wǎng)絡(luò)中的各臺計算機，用來表示其地址的特定的字符型標(biāo)識?！?[2]

二、域名的構(gòu)成 1[1] 景崗：《域名法律問題思考》，《法學(xué)家》，2000年第三期，第88-93頁。 2[2] 郭禾：《專門規(guī)定特殊的域名權(quán)沒有必要》，《中華讀書報》1998年04月01日。

一個完整的域名由二個或二個以上部分組成，各部分之間用英文的句號". （點）" 來分隔。域名至少包括兩個部分：頂級域名和二級域名。3[3]頂級域名是用以識別域名所屬類別、應(yīng)用范圍、注冊國等公用信息的代碼，例如“.cn ”“.com ”等。二級域名是指域名使用者自己設(shè)計的，能夠體現(xiàn)其特殊性，并據(jù)以同其他人域名相區(qū)別的字符串。根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展需要，各國還可以設(shè)計三級、四級域名等，以分別代表不同的地域或行業(yè)。一個完整的域名應(yīng)當(dāng)包括上述各級域名，但只有二級域名才是容易引起爭議的那部分域名。在一個完整的域名中，最后一個點的右邊部分稱為頂級域名或一級域名，例如域名attorney.net.cn 中cn 是頂級域名；最后一個點的左邊部分稱為二級域名，二級域名的左邊部分稱為三級域名，以此類推。例如，域名attorney.net.cn 中attorney 是三級域名。

三、域名的分類

域名有四種：1、國家頂級域名（nTLD ），以ISO3166規(guī)定的國別碼表示，如.cn ；2、國際頂級域名（iTLD ），用于國際組織，只有

.int ，如wipo.int ；3、通用頂級域名（gTLD ），如.com ，.net ，.org （其中.com 專用于商業(yè)企業(yè)的域名注冊），以及.firm ，.shop 等七個新頒布的通用頂級域名；4、美國專用域名，如.gov ，.mil ，專用于美國的機構(gòu)。

四、域名的法律特征

域名作為與傳統(tǒng)類型的知識產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的民事權(quán)益，域名所有人享有占有、使用、轉(zhuǎn)讓域名等權(quán)利。由于域名的經(jīng)濟價值，才發(fā)生搶注、囤注域名以及銷售、購買、出借、質(zhì)押、許可等域名交易現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，域名是地域空間上的知識產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間的自然延伸，是一種新類型的知識產(chǎn)權(quán)。其主要特征為： （1）無形性：域名的載體是有形的（構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)外部條件的計算機終端和纜線），但它本身是無形的，通過數(shù)字和文字來標(biāo)識其互聯(lián)網(wǎng)上的地址，以方便人們的記憶。沒有域名和域名系統(tǒng)，就沒有互聯(lián)網(wǎng)。網(wǎng)絡(luò)空間是獨立的信息傳播、交匯、衍生的空間，由于域名可為所有人創(chuàng)造無限的商機，從而帶來一定的經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢，域名已形成一種無形財產(chǎn)權(quán)。（2）排他性：每個域名都有一個全球唯一的網(wǎng)際地址。域名雖在網(wǎng)絡(luò)上代表著所有者，具有類似商標(biāo)的識別作用，但是它的排他性要比商標(biāo)強烈得多。相同或相似商標(biāo)在不同國家或地區(qū)以及在不同的商品類別上可由不同的人同時使用，域名則絕對排他，只能代表一個用戶。

（3）認(rèn)可性：由于互聯(lián)網(wǎng)是覆蓋全球的計算機網(wǎng)絡(luò)，使用范圍的廣泛性決定了域名必須向有關(guān)機構(gòu)申請注冊后才可確權(quán)。在域名申請上遵循“先申請先注冊”的原則，即只有申請注冊的域名不與已注冊的所有域名相同，才能獲得注冊。注冊明確了域名權(quán)人、使用期、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等內(nèi)容。（4）國際性：域名的地域性與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)的物理地域不同，是特殊的空間地域，只以網(wǎng)絡(luò)為限，具有國際性。 3[3] 唐廣良：《INTERNET 域名有關(guān)問題》，《知識產(chǎn)權(quán)文叢》第三卷，中國政法大學(xué)出版社。

五、域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突

隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，域名因其唯一性，不斷地向商業(yè)化邁進。正如J oshua Quitter所說：“域名象是你的郵政地址，象是你的榮譽勛章，象是公告牌，這些都統(tǒng)統(tǒng)被卷成了一個香噴噴的數(shù)字的玉米的餅。從商業(yè)角度來看，誰都想咬一口?！?[4]其主要因素是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟（眼球經(jīng)濟或注意力經(jīng)濟）的一條基本原理：點擊率與利潤率成正比。這正是電子商務(wù)企業(yè)千方百計提高自己域名知名度的重要原因。5[5]幾年前，域名搶注問題就已引起國內(nèi)法律界、產(chǎn)業(yè)界的廣泛重視，也在理論上對此進行了一些的探討。本文將著重討論域名與商標(biāo)的沖突問題。

由于域名注冊實行“先注冊占先”原則，依據(jù)現(xiàn)有域名登記規(guī)則，全球任何個人或組織都可自由登記并享有“.COM ”、“.NET ”等后綴的國際頂級域名，只須履行必要的登記手續(xù)并交納相關(guān)登記費即可；其使用、轉(zhuǎn)讓等亦無嚴(yán)格限制。域名注冊行為可分為三種情況： （1）先注冊的域名無顯著特征，是計算機用戶首創(chuàng)的名稱，既不是有關(guān)組織機構(gòu)已注冊的商標(biāo)、廠商名稱，也不是有損于有關(guān)國家、社會公共利益的名稱。這類在先注冊域名的行為不具有社會危害性，不會構(gòu)成侵權(quán)。 （2）在先注冊的域名是自己的廠商名稱或其縮寫，或者是自己合法擁有的商標(biāo)等。這類在先注冊域名的行為是行為人對自己擁有的廠商名稱權(quán)、商標(biāo)權(quán)等的進一步開發(fā)和利用，是對自己域名權(quán)的合法行使，不具有社會危害性，不會構(gòu)成侵權(quán)，事實上大量的域名注冊采用的都是這種辦法。 （3）在先注冊的域名是他人的商號、商標(biāo)或其縮寫等。這類在先注冊行為潛藏著一定的社會危害性。具體情況又分為兩種：一種是善意行為，行為者既非故意，更非惡意，在先注冊的域名與他人的名稱、商號、合法擁有的商標(biāo)名稱或其縮寫等相同或相似，比如在使用英文縮略語時產(chǎn)生的偶合；一種是惡意行為，行為者利用因特網(wǎng)管理機構(gòu)過分強調(diào)技術(shù)性的特點，故意以他人的名稱、商號、合法擁有的商標(biāo)或其縮寫等作為域名進行搶先注冊，并以此來達到獲取不正當(dāng)利益的目的。因此，“搶注域名”本身并不屬于違法行為。這與“惡意在先注冊”要區(qū)別開來。

（一） 域名和商標(biāo)的區(qū)別

雖然域名和商標(biāo)都在各自的范疇內(nèi)具有唯一性，并且在標(biāo)識性、排他性功能方面具有共同之處。但域名和商標(biāo)之間還是存在著區(qū)別，主要表現(xiàn)在下列幾個方面：(1)兩者的適用不同。商標(biāo)是用來標(biāo)識商品和服務(wù)的，只能用在商品和服務(wù)上；而域名是為了方便人們使用互聯(lián)網(wǎng)而創(chuàng)立的，是網(wǎng)絡(luò)地址及電子郵件地址的識別標(biāo)志。

（2）兩者的構(gòu)成不同。商標(biāo)是由文字，圖案或其組合構(gòu)成，在同類商品上使用與他人注冊商標(biāo)相類似的商標(biāo)也屬于侵權(quán)；而域名由字母或數(shù)字等構(gòu)成，域名的唯一性是就其整體而言的，只要其中的某一級域名不同就不屬于同一域名，域名的同一級中的字母或數(shù)字等不同，也不屬于同一域名。 4[4] Joshua Quitter, life in Cyerspace. You Deserve a Break Today, Newsday. 5[5]景崗：《域名法律問題思考》，《法學(xué)家》，2000年第三期，第88-93頁。

(3) 兩者具有標(biāo)識性的基礎(chǔ)不同 。根據(jù)國際通行的商標(biāo)和服務(wù)分類體系，二個或二個以上完全相同的商標(biāo)獲得注冊也是可能和合法的；同一國家以及不同國家的不同法律主體就相同商標(biāo)分別享有權(quán)利都是常見的現(xiàn)象。域名的唯一性則是絕對的，即不論主體所從事的業(yè)務(wù)屬何種類，也不管其是否分別處于不同的國家，都不可能注冊相同的域名。

(4)兩者具有的排他性的基礎(chǔ)不同。已注冊的商標(biāo)在不同種類的商品或服務(wù)上，或在申請注冊的地域范圍之外，或是超出注冊的有效期使用就不具有排他性，商品種類、地域性和時效性是商標(biāo)排他性的依據(jù)。已注冊的域名，只要繳納域名注冊費和相應(yīng)的域名延續(xù)費就可以在全球范圍內(nèi)無限期地使用該域名，唯一性和先申請先注冊原則是域名排他性的基礎(chǔ)。

(5)兩者取得的原則不同。 域名采取注冊在先原則，不注冊就不能在互聯(lián)網(wǎng)上使用。商標(biāo)取得的原則因國家而異，有的國家采取注冊在先原則，有的國家采用使用在先原則，有的國家采取折衷方案。

(6)兩者獲得途徑不同。商標(biāo)注冊是由各國的專門機構(gòu)各自依據(jù)本國法律獨立進行的，商標(biāo)注冊所需的審查與比較也僅以國家或獨立的法域為限，從而存在著處于不同國家的法律主體就相同商標(biāo)分別享有權(quán)利。域名注冊由處于不同國家的注冊機構(gòu)各自獨立進行，只有當(dāng)有關(guān)域名尚無人注冊時，該域名才能被注冊，不存在不同國家的法律主體就相同域名分別主張權(quán)利的可能性。

因此，商標(biāo)所有權(quán)不等于域名所有權(quán)，任何一個國家的商標(biāo)權(quán)人不能將自己的商標(biāo)權(quán)自然延伸到世界范圍的網(wǎng)絡(luò)上，而不以任何" 商品種類" 為限, 對域名權(quán)人與之商標(biāo)文字相同或相類似的域名主張先占權(quán)。反之則將嚴(yán)重影響注冊域名的穩(wěn)定性，損害社會公正與互聯(lián)網(wǎng)的效率。然而，域名相對來說是唯一的，而在商品或服務(wù)的各個類別之間或各國之間出現(xiàn)相同的文字商標(biāo)是很正常的事，從而造成許多網(wǎng)絡(luò)用戶使用的域名常常與是某一注冊商標(biāo)相同或相似。域名的排他性即與商標(biāo)權(quán)分類制度的差別造成域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)必然會發(fā)生沖突。

六、 域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的解決

1、商標(biāo)權(quán)人一般不得以商標(biāo)權(quán)而剝奪他人的域名權(quán)

首先，域名資源相對貧乏，給予注冊商標(biāo)擴大的保護，不利于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。組成域名的要素僅限于英文字母、阿拉伯?dāng)?shù)字以及連字號；而商標(biāo)的組成有文字、圖案、文字和圖案的組合等等。在這種情況下，如果注冊商標(biāo)attorney 可以屏蔽“attorney.com”那么，是否也可以“屏蔽”“attorney.net.cn”等其他相類似的系列域名呢？假設(shè)都可以，那么互聯(lián)網(wǎng)可供利用的資源就顯得更小。再者，由于記憶力的限制，普通人對長域名難以記憶, 而在有限長度內(nèi)域名所含的字母數(shù)字組合是有限的。

其次，自由地使用和選擇語言文字是公民或法人的基本權(quán)利之一。世界各國現(xiàn)有的許多商標(biāo)是由通用的單詞構(gòu)成（英文或商標(biāo)權(quán)人的本國文字），而語言文字本身是不為任何人獨占的，人人均可以使用。商標(biāo)法保護的是可以使商品或服務(wù)免予混淆的文字、圖案或者其組合，不保護商標(biāo)權(quán)人對其商標(biāo)上的通用文字的獨占權(quán)。如商標(biāo)權(quán)人主張對其商標(biāo)上的通用文字享有獨占權(quán)，禁止他人以通用文字注冊域名，是權(quán)利的濫用。

第三，以商標(biāo)權(quán)排斥他人域名權(quán)在法律上缺乏操作性。很多商標(biāo)和域名之間存在相似性，世界各國已注冊商標(biāo)的現(xiàn)狀不允許我們再規(guī)定因為相似性而排斥其他域名的使用。反過來說，假設(shè)法律支持了商標(biāo)權(quán)人的主張，剝奪他人的域名使用權(quán)，那世界各國數(shù)以千萬計商標(biāo)權(quán)人都可以他人的域名與其商標(biāo)的字母或數(shù)字相同或相似而告域名權(quán)人侵權(quán)，而現(xiàn)在許多域名權(quán)人的域名都成了侵權(quán)域名。

第四，商標(biāo)權(quán)不得排斥他人商標(biāo)的專用權(quán)以及他人名稱、姓名或其他標(biāo)記的先占權(quán)。當(dāng)域名權(quán)人為自然人時，該注冊域名是其或其近親屬的姓名、商標(biāo)或受法律保護的其他標(biāo)識，或者是前述標(biāo)識的一部分的；域名權(quán)人為單位時，該注冊域名是單位的名稱、商標(biāo)或受法律保護的其他標(biāo)識，或者是前述標(biāo)識的一部分的。域名權(quán)人本身對域名享有受法律保護的上述他項權(quán)利。

最后，可減少域名權(quán)人不必要的經(jīng)濟支出。如商標(biāo)權(quán)可排斥他人的域名權(quán)，那域名權(quán)人為了避免將來可能要出現(xiàn)的與商標(biāo)權(quán)人的域名爭議，只得先在某一類商品或服務(wù)上注冊一文字商標(biāo)，然后再登記域名，從而使其他商標(biāo)權(quán)人無法以某類注冊商標(biāo)與域名權(quán)人的域名相同或相似而主張權(quán)利。這種做法將給域名權(quán)造成額外的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)。

2、不得以惡意搶注的方式侵犯商標(biāo)權(quán)

雖然，商標(biāo)權(quán)人一般不得以商標(biāo)先占權(quán)而剝奪他人的域名權(quán)。但是，域名惡意搶注域名侵犯他人商標(biāo)權(quán)的行為則必須制止。惡意搶注域名侵犯他人商標(biāo)權(quán)，可能給商標(biāo)權(quán)人造成損害的表現(xiàn)主要有：（1）域名持有人意在出售域名。向當(dāng)商標(biāo)權(quán)人提出轉(zhuǎn)讓域名的要約時，其索要的出讓價格非常高，明顯具有營利性。（2）域名持有人注冊有關(guān)域名后使得商標(biāo)權(quán)人無法利用自己的商標(biāo)作域名，因而使其通過網(wǎng)絡(luò)從事的經(jīng)營活動受到嚴(yán)重影響的。商標(biāo)權(quán)人必須舉證證明，其所擁有的全部商標(biāo)均已被作為被投訴人的域名持有人在常用的一級域名之下注冊為二級域名，或在常用的二級域名之下注冊為三級域名，從而使其徹底喪失了利用自己的商標(biāo)在頂級域名下注冊二級或三級域名的可能性。（3）域名持有人在相應(yīng)的網(wǎng)站上從事與商標(biāo)權(quán)人相同或相似的業(yè)務(wù)，并直接或間接地表明其與商標(biāo)權(quán)人系同一人，或者至少有某種內(nèi)在的聯(lián)系。這樣做的結(jié)果必然會導(dǎo)致有意同商標(biāo)權(quán)人交易的用戶選擇域名持有人進行交易，從而剝奪商標(biāo)權(quán)人本來應(yīng)當(dāng)有的交易機會的。（4）在相應(yīng)的網(wǎng)站或網(wǎng)頁上傳播損害商標(biāo)權(quán)人形象與聲譽的信息，從而貶損商標(biāo)權(quán)人在市場上的競爭地位的。

因此，以注冊域名為手段來謀取不當(dāng)利益，妨礙權(quán)利人在因特網(wǎng)上的合法權(quán)利，降低他人商標(biāo)的商業(yè)價值，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為惡意搶注行為。對確定域名是否惡意注冊，世界知識產(chǎn)權(quán)組織的認(rèn)定依據(jù)是：（a ）爭議域名與商標(biāo)權(quán)人持有的商標(biāo)相同或者足以引起混淆的相似；（b ）域名持有人對該域名不享有權(quán)利或其它受法律保護的利益；（c ） 域名持有人對該域名的注冊與使用具有惡意。例如：為考慮增值，承諾銷售、租賃或轉(zhuǎn)讓域名給商標(biāo)或服務(wù)標(biāo)記持有人或他們的競爭對手；或企業(yè)為取得盈利，通過創(chuàng)立與原告相混淆的商標(biāo)或服務(wù)標(biāo)記來吸引互聯(lián)網(wǎng)用戶訪問域名持有人的網(wǎng)站或其它在線地址；或域名注冊人其目的并不在于自己使用，而在于阻止商標(biāo)或服務(wù)標(biāo)記持有人利用自己的商標(biāo)注冊相應(yīng)的域名；或為了破壞競爭者的商務(wù)而注冊域名。

我國國內(nèi)出現(xiàn)了大量知名企業(yè)的馳名商標(biāo)被他人搶注成網(wǎng)絡(luò)域名，司法實踐中，法院也開始做出維護商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利的判決或裁定。如我國的首例域名糾紛案：北京市海淀區(qū)人民法院受理了科龍集團的英文商標(biāo)“kelon”被搶注為域名的案件，最后法院認(rèn)定搶注者的行為是非法的。

3、商標(biāo)權(quán)人不得實行反向域名侵奪行為

域名的反向侵奪是指商標(biāo)權(quán)人惡意利用域名爭議解決辦法，意圖剝奪域名權(quán)人所持有的注冊域名的行為。即商標(biāo)權(quán)人認(rèn)為他人網(wǎng)絡(luò)域名注冊及使用構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，通過仲裁或訴訟的方法不正當(dāng)?shù)貏儕Z域名權(quán)人使用其通過合法途徑注冊的域名。如果任何商標(biāo)權(quán)人都可依據(jù)其注冊商標(biāo)對抗已經(jīng)注冊的網(wǎng)絡(luò)域名，那現(xiàn)有的許多注冊域名將失去存在的基礎(chǔ)，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展秩序?qū)蓙y。

ICANN 制定的《統(tǒng)一域名爭議解決辦法實施規(guī)則》列舉了商標(biāo)權(quán)人反向域名侵奪的認(rèn)定：

（一）爭議域名的注冊及使用沒有惡意，也沒有給商標(biāo)權(quán)人帶來不利影響，或者這種影響屬于合理的競爭。如果商標(biāo)權(quán)人未提出任何足以證明爭議域名的注冊及使用構(gòu)成惡意的證據(jù)，也沒有舉證證明其自身的利益因被投訴域名的注冊與使用受到損害，即可直接認(rèn)定商標(biāo)權(quán)人的投訴本身已經(jīng)構(gòu)成反向域名侵奪，從而駁回商標(biāo)權(quán)人的投訴。域名權(quán)人也可依據(jù)商標(biāo)權(quán)人投訴書中存在的舉證缺欠而以其構(gòu)成反向域名侵奪為自己辯護。

（二）商標(biāo)權(quán)人在被投訴的域名注冊之前已經(jīng)注冊了完全不同的其他域名，又未提供確信的證據(jù)，證明其當(dāng)初未注冊該域名有適當(dāng)理由。

域名注冊實行申請在先原則，在申請域名注冊時，域名注冊機構(gòu)并不要求申請人必須已經(jīng)開通了實際的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備，對申請人申請注冊的域名數(shù)量也不加任何限制，從而使所有商標(biāo)權(quán)人有可能隨時申請將其所擁有的全部商標(biāo)注冊為域名。如果商標(biāo)權(quán)人在被投訴的域名注冊之前已經(jīng)申請了域名注冊，表明其完全有機會將自己的全部商標(biāo)都注冊為域名。在此情況下，說明其無意將相關(guān)的商標(biāo)注冊為自己的域名。而當(dāng)他人將與該商標(biāo)相同或

相似的字符串注冊為域名時，其再行提出投訴，說明其本身即具有某種程度的" 惡意" 。

在域名與商標(biāo)權(quán)的沖突中，人們更多的是探討域名對商標(biāo)權(quán)的侵犯，而對商標(biāo)權(quán)人反向域名侵奪的行為重視不夠，這對域名權(quán)人是不公平的。反向域名侵奪的行為同樣會造成社會經(jīng)濟秩序的混亂，損害社會利益，其危害性不比域名對商標(biāo)權(quán)的侵犯小，因此這方面的立法必須加強。

4、有必要將馳名商標(biāo)保護延伸到域名領(lǐng)域

馳名商標(biāo)的主體是單一的，任何人不能在任何種類的商品或服務(wù)上注冊或使用與馳名商標(biāo)的文字、圖形或者組合相同或者近似的商標(biāo)，這類似于域名的排他性；馳名商標(biāo)權(quán)的法律效力不僅限于國內(nèi)，全體巴黎公約成員國及世貿(mào)組織的成員國對馳名商標(biāo)都有保護的義務(wù)，這又類似于域名的地域性。

對馳名商標(biāo)的保護，巴黎公約和關(guān)貿(mào)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議都有明確規(guī)定。巴黎公約規(guī)定：凡系被成員國認(rèn)定為馳名商標(biāo)的標(biāo)識，一是禁止其他人搶先注冊，二是禁止其他人使用與之相同或近似的標(biāo)識。知識產(chǎn)權(quán)比巴黎公約更進一步的是：第一，宣布巴黎公約的特殊保護延及馳名的服務(wù)商標(biāo)；第二，把知識產(chǎn)權(quán)擴大到禁止在不類似的商品或服務(wù)上使用與馳名商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識。國家工商局在1996年8月頒布了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》?！渡虡?biāo)法》的修正案對馳名商標(biāo)也作了一些規(guī)定，但還不完善，沒有對域名侵犯馳名商標(biāo)的問題作出規(guī)定。

因此，應(yīng)當(dāng)將對馳名商標(biāo)的保護延伸到域名。隨著電子商務(wù)在網(wǎng)上的逐步延伸，電子銀行、電子銷售、廣告等業(yè)務(wù)廣泛開展，網(wǎng)上消費者利益的保護問題將被提上重要的議事日程。馳名商標(biāo)能使消費者在網(wǎng)上識別高質(zhì)量商品或服務(wù)。對域名注冊中損害馳名商標(biāo)行為及網(wǎng)上其他侵犯馳名商標(biāo)行為的法律責(zé)任追究，對于保護消費者免受欺騙、混淆、不當(dāng)聯(lián)系或誤認(rèn)具有重要意義。如果商標(biāo)權(quán)人提出投訴所依據(jù)的商標(biāo)已經(jīng)被有關(guān)機構(gòu)認(rèn)定為馳名商標(biāo)，根據(jù)馳名商標(biāo)跨類別保護的原則及國際社會保護馳名商標(biāo)的公認(rèn)做法，爭議解決機構(gòu)將不再要求商標(biāo)權(quán)人提供與損害有關(guān)的證據(jù)，而直接保護商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益。

七、解決域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的立法建議

在上面的論述中，雖然討論了域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的問題，但是，從立法上講，域名權(quán)并未得以確立。為了從根本上對域名進行保護以及解決域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突，筆者認(rèn)為，還應(yīng)從立法上對以下幾個方面進行完善： （一） 從立法上正式確定域名權(quán)

有學(xué)者正確地指出：“從權(quán)利性質(zhì)上說，域名權(quán)應(yīng)當(dāng)成為一種實體性權(quán)利，從而有別于抗辯權(quán)等程序性權(quán)利。”6[6]從性質(zhì)上講，筆者認(rèn)為，域名權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的一種。必須明確的是，域名雖然無地域性，但是，域名權(quán)卻有地域性。域名雖須注冊生成，域名權(quán)卻無須注冊即可生成。因此，無論是在國內(nèi)注冊的域名或是非在本國注冊的域名，一國立法機關(guān)都可以決定域名受保護的范圍和程度。正如有的學(xué)者所言：“對于世界范圍內(nèi)已經(jīng)注冊的域名，主權(quán)者必須選擇與自身利益沒有沖突的域名加以保護，而這種選擇的標(biāo)準(zhǔn)，恰恰確立了域名在特定法域獲得保護的權(quán)利邊界，因此是域名權(quán)構(gòu)建中最為重要的一部分內(nèi)容?！?[7]目前，我國正在進行《民法典》的起草工作，作為中國民法對信息時代的積極回應(yīng)，應(yīng)該將域名權(quán)在《民法典》確定下來。筆者認(rèn)為，可將域名權(quán)規(guī)定在知識產(chǎn)權(quán)部分。對域名權(quán)的定義、域名受保護的范圍和程度、惡意搶注域名的問題、反向域名侵奪的問題都要作出相應(yīng)的規(guī)定。

（二） 修改現(xiàn)行法律、法規(guī)，解決權(quán)利沖突

在處理域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的司法實踐中，通常情況是適用現(xiàn)行《商標(biāo)法》第五十二條第5項結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四、五條來認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為。最高人民法院的司法解釋是在2001年6月28日通過，7月24日起施行的，而2001年10月通過的《商標(biāo)法》修正案卻沒有將域名規(guī)定于其中。顯然這種適用法律的方式是法官們?yōu)榱司S護社會的公平正義而作出的無奈選擇。這種做法必然導(dǎo)致法院的說服力不夠強，既而影響判決的執(zhí)行，使法律的指導(dǎo)作用的發(fā)揮受到影響。8[8]因此，應(yīng)從立法上采取措施來解決問題：（1）針對善意在先注冊他人馳名商標(biāo)和惡意搶先注冊他人商標(biāo)為域名而不使用的行為，可以《商標(biāo)法實施細(xì)則》第41條中新增一款，即把“在先將他人注冊的馳名商標(biāo)在國際互聯(lián)網(wǎng)上申請注冊為域名的”，列入侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的禁止性規(guī)定中，這樣在今后發(fā)生與注冊的馳名商標(biāo)有關(guān)的域名權(quán)的糾紛時就有法可依。（2）針對善意在先注冊他人商號行為和惡意搶先注冊他人商號而不使用的行為，可以擴大對《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第27條的解釋，將域名搶注行為明確列入“其他侵犯他人企業(yè)名稱專用權(quán)的行為”中。一旦引起糾紛，被侵權(quán)人就可以以此為據(jù)，請求保護自己的域名權(quán)。（3）針對惡意搶注且用來進行不正當(dāng)競爭的行為，可以在修改《反不正當(dāng)競爭法》時，將第5條中的“市場交易”擴大解釋為“有形市場交易”和“虛擬電子市場交易”兩種。這樣在因特網(wǎng)上將他人商號注冊為域名并從事不正當(dāng)競爭的行為便違反了《反不正當(dāng)競爭法》。對于那些利用因特網(wǎng)來從事有損于商號擁有者商業(yè)信譽的不正當(dāng)廣告宣傳行為，可以將《反不正當(dāng)競爭法》第14條“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽”修改為“經(jīng)營者不得通過各種手段和渠道捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽”。這樣利用廣告手段通過因特網(wǎng)這個渠道所進行的不正當(dāng)競爭行為，6[6] 封銳：《域名權(quán)的構(gòu)建》，《民商法論叢》，總第19卷，第79頁。 7[7]封銳：《域名權(quán)的構(gòu)建》，《民商法論叢》，總第19卷，第81頁。

8[8]朱鷹：《域名與商標(biāo)的沖突及解決方法之初探》

就屬于《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整范圍，被侵權(quán)者就可以借此獲得法律保護。（4）修改《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》，增加企業(yè)注冊的域名必須與自己有某種可以解釋通的關(guān)聯(lián)（即從商標(biāo)、商號、或企業(yè)中的自然人姓名），規(guī)定一個企業(yè)只能注冊一個域名等內(nèi)容，以最大限度防止發(fā)生或濫用注冊權(quán)。（5）合理定位域名搶注侵權(quán)的司法管轄地?；谥R產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的域名權(quán)沖突具有很強的地域性和域名一經(jīng)注冊旋即通用全球間的反差，相關(guān)權(quán)利人在域名注冊人的住所地或注冊機構(gòu)所在地尋求合法權(quán)利的司法保護經(jīng)常情況下不盡現(xiàn)實。因為讓以上兩個地域的法院保護相關(guān)權(quán)利人需要在其他法域變現(xiàn)的權(quán)利，除非是《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》所強調(diào)的馳名商標(biāo)，否則幾無勝訴依據(jù)和成功系數(shù)。在此，立法的國家主權(quán)性受充分尊重是基本的原理，權(quán)利人很難在一國主張由他國立法確認(rèn)的知識產(chǎn)權(quán)。是故，域名搶注爭議的司法管轄立法設(shè)置以落實在侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地為宜。

91] 景崗：《域名法律問題思考》，《法學(xué)家》，2000年第三期，第88-93頁。 10[2] 郭禾：《專門規(guī)定特殊的域名權(quán)沒有必要》，《中華讀書報》1998年04月01日。 11[3] 唐廣良：《INTERNET 域名有關(guān)問題》，《知識產(chǎn)權(quán)文叢》第三卷，中國政法大學(xué)出版社。

12[4] Joshua Quitter, life in Cyerspace. You Deserve a Break Today, Newsday. 13[5]景崗：《域名法律問題思考》，《法學(xué)家》，2000年第三期，第88-93頁。

14[6] 封銳：《域名權(quán)的構(gòu)建》，《民商法論叢》，總第19卷，第79頁。 15[7]封銳：《域名權(quán)的構(gòu)建》，《民商法論叢》，總第19卷，第81頁。 16[8]朱鷹：《域名與商標(biāo)的沖突及解決方法之初探》