自考電子商務法概論(考試)
1. 電子商務:交易當事人或參與人利用計算機技術和網絡技術等現代信息技術所進行的各類商務活動,包括貨物貿易,服務貿易和知識產權貿易2. 功能等同原則:一種將數據電文的效力與紙面形式的功能進行類比的方法
1. 電子商務:交易當事人或參與人利用計算機技術和網絡技術等現代信息技術所進行的各類商務活動,包括貨物貿易,服務貿易和知識產權貿易
2. 功能等同原則:一種將數據電文的效力與紙面形式的功能進行類比的方法,其目的是要擺脫傳統(tǒng)書面這一單一媒介條件下產生的舒服,為電子商務創(chuàng)造一個富于彈性的,開放的規(guī)范體系,以利于多媒體,多元化技術方案的應用
3. 意思表示的撤回:在意思表示到達對方之前和到達對方的同時,表意人又向其發(fā)出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中,意思表示的撤回包括邀約的撤回和承諾的撤回。
4. 經營性互聯(lián)網信息服務:通過互聯(lián)網向上網用戶有償提供信息或者網頁制作等服務活動。
5. 合同的成立:訂約當事人就合同的主要條款達成合意,即雙方當事人意思表示一致。
6. 站點認證:為了確保通訊安全,在正式傳送數據電文之前,應首先認證通訊是否是在意定的站點之間進行,這一過程,稱為站點認證。
7. 網上銀行:使用電子設施通過互聯(lián)網向客戶提供金融性產品和服務的銀行業(yè)務模式。其產品和服務一般包括存款,信貸,賬戶管理,財務意見,電子單據支付及其電子支付工具和服務。
8. 比特稅:電子商務主稅派最為著名的征稅方案。它是以在互聯(lián)網上傳輸的和由網絡用戶接受到的計算機數據信息單位“比特”的數量為收稅依據,比特稅又名字節(jié)稅
9. 認證機構:電子商務中對用戶的電子簽名頒發(fā)數字證書的機構,它已經成為開放性電子商務活動中不可缺少的信用服務機構
10. 常設機構:一個企業(yè)在某一國境內開展全部或部分經營活動時所依賴的固定的經營場所或代理機構,包括管理場所,分支機構,辦事處,作業(yè)場所等
11. 信息網絡傳播權:以有線或無線方式向公眾提供作品使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。
12. 權利管理信息:附加于作品的沒見復制品上或作品向公眾進行傳播時出現的用于識別作品,作品的作者,對作品擁有任何權利的所有人的信息,或有關作品使用的條款和條件的信息和代表此種信息的任何數字或代碼。
13. 網絡商業(yè)方法:指電子商務經營人在經營過程中所使用的新型網絡商業(yè)經營方法,如網上商品銷售方式,網絡廣告方式,網上支持連接方式等。
14. 隱私權:指自然人享有的對個人的,與公共利益無關的個人信息,私人活動和私有領域進行支配的一種信息自由權。
15. 埋置鏈:用戶以通常方式看不見的,當網頁下載完成時被鏈對象已經自動顯示在用戶計算機屏幕上,與網頁其他內容融為一體了。埋置鏈會讓用戶誤以為自己的瀏覽器仍然在先前所瀏覽的網站上。
16. 直接侵權責任:就是由于直接從事了侵權行為所應承擔的責任。這種責任的承擔是不以行為人主觀上是否有過錯為前提的。
17. 合同的履行:指債務人按照債務的目的實行其給付的行為。
18.PKI :即公鑰基礎設施,是通過使用公共密鑰技術和數字證書來確保系統(tǒng)信息安全并負責驗證數字證書持有者身份的一種體系。
19. 電子商務稅收中性原則:指對通過電子商務達到的交易與其他形式的交易在征稅方面要一視同仁,反對開征任何形式的新稅或附加稅,以免妨礙電子商務的發(fā)展。
20. 域名:是一種用于互聯(lián)網上識別和定位計算機的地址的結構式網絡字符標識,是進行網絡訪問的重要基礎。
21. 狹義的電子合同:指在計算機網絡條件下當事人之間為了實現一定目的,通過電子郵件和電子數據交換明確相互權利義務關系的協(xié)議。
22. 我國《電子簽名法》規(guī)定的電子簽名的含義:指數據電文中以電子形式所含,所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據。
23. 電子簽名認證證書:我國《電子簽名法》所界定的電子簽名認證證書是指可證實電子簽名人與電子簽名制作數據有聯(lián)系的數據電文或者其他電子記錄。
24. 網絡廣告:指利用因特網從事的商業(yè)廣告。
25. 域名搶注:出于從他人商標中牟利的惡意注冊并出賣域名的行為。
26. 電子數據交換:簡稱EDI ,是一種在公司之間傳輸訂單,發(fā)票等作業(yè)文件的電子化手段。
27. 數字簽名:指附加在數據單元上的一些數據,或是對數據單元所作的密碼交換,這種數據和變換允許數據單元的接收者用以確認數據單元來源和數據單元的完整性,并保護數據,防止被人進行偽造。
28. 免責事由:指當事人即使違約也不承擔責任的情形。分為不可抗力,免責條款和債權人過錯三種類型。
29. 隱性廣告:指非以廣告形式出現但包含廣告內容并且客觀上起到廣告宣傳作用的廣告,它形式隱藏,容易使受眾產生誤解。
30. 域名反向侵奪:指域名注冊人注冊的域名與商標所有人的商標相同或近似,但并沒有侵害商標所有人權益,商標所有人對域名注冊人進行訴訟威脅或其他騷擾活動。
31. 電子代理:指不需經人為的審視,電腦程序能以電子化或其他自動化的方式發(fā)出電子信息或對電子信息履行全部或一部分而作出響應。
32. 哈希函數:指一種算法,它將一串比特字符變換或翻譯成另一串通常較短的字符串,該密碼算法也稱單向散列運算,其運算結果稱為哈希值,或稱數字摘要,也有人將其稱為“數字指紋”。
33. 不可抗力:指不能預見,不能避免并不能克服的客觀情況。既可以是自然現象或者自然災害,也可以是社會現象,社會異常事件或者政府行為。
34.ICP :網絡內容提供者,是指自己組織信息通過網絡向公眾傳播的主體。
35. 管轄權:指國家通過立法,司法和行政手段對特定人,物,事進行管理和處置的權利。它是國家固有的基本權利之一,是國家主權的直接體現。
36. 要約:希望和他人訂立合同的意思表示,該意思表示應當符合下列規(guī)定:1內容具體確定2表明經受要約人承諾,要約人即受該意思表示約束。
37. 電子簽名人:指特有電子簽名制作數據并以本人身份或者以其所代表的人的名義實施電子簽名的人。
38. 免責條款:指當事人在合同中約定的免除將來可能發(fā)生的違約責任的條款。免責條款不得違反法律的強制性規(guī)定和社會公共利益。
39.ISP :網絡中介服務提供者,指為網上信息傳播提供設施,途徑和技術支持等各類中介服務的主體。
40. 數據庫:指經系統(tǒng)或有序的編排,并可通過電子或其他手段單獨加以訪問的作品,數據或其他材料的集合。
41. 要約邀請:是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。
42. 電子認證:指以特定的機構,對電子簽名及其簽署者的真實性,進行驗證的具有法律意義的服務。
43. 電子支付:狹義的電子支付是指電子資金劃撥業(yè)務,根據美國《統(tǒng)一商法典》的定義,電子支付是支付命令發(fā)送方將存放于商業(yè)銀行的資金,通過傳輸線路劃入受益方開戶銀行,以支付受益方的一系列過程。廣義的電子支付還同時包括支付工具的電子化,將網上銀行一起所開展新型金融服務如電子現金等也包括在電子支付的范圍內。
44. 網絡隱私權:指公民在網上享有私人生活安寧和私人信息依法受到保護,不被他人非法侵犯,知悉,搜集,復制,利用和公共的一種人格權;也值禁止在網上泄露某些個人相關的敏感信息。
45. 司法管轄權:指國家通過司法手段對特定的人,物,事進行管理和處理的權利。
46. 承諾:是受要約人同意要約的全部條件以締結合同的意思表示。承諾的法律效力在于已經承諾并送達于要約人,合同即告成立。
47. 電子認證服務:指為電子簽名相關各方提供真實性,可靠性驗證的公眾服務活動。
48. 電子貨幣:電子貨幣的使用者以一定的現金或存款,從發(fā)行者處兌換并獲得代表相同金額的數據,并以可讀寫的電子信息方式存儲起來,需要清償債務時,使用者可通過某些電子化媒介或方法,將該電子數據直接轉移給支付對象,此種電子數據便可稱之為電子貨幣。
49. 安全港模式:系美國兒童網上隱私保護條例中所創(chuàng)設的制度,是指某一特定的在線服務商產業(yè)公布的網絡隱私保護的行為指引,該指引由聯(lián)邦貿易委員會審查通過后即成為安全港,有關的網絡服務商只要遵守該指引就認為是遵守了有關要求,可以免除責任。
50. 在線糾紛解決機制(ODR ):指涵蓋所有網絡上由非法庭但公正的第三人,解決企業(yè)和消費者間因電子商務契約所生爭執(zhí)的所有方式,主要是運用計算機和網絡技術來解決糾紛。
1. 簡述賣方經營主體在電子商務條件下應當承擔的義務。作為賣方的經營主體在電子商務條件下至少應承擔三項義務。1)按照合同的規(guī)定提交標的物及單據2)電子簽名的特殊認證性3)電子簽名更改的隱藏性4)電子簽名的不安全性
2. 簡述電子簽名的特征。電子簽名作為一種新的簽字方式,有其特有的技術特征與法律特征1)電子簽名的非直觀性2)電子簽名的特殊認證性3)電子簽名更改的隱藏性4)電子簽名的不安全性
3. 簡述電子商務經營主題的權利。概括來講,電子商務經營主體具有的權利包括:1獨立運營的權利2域名資源及相關資源所有權3違約求償權4電子商務安全保護權
4. 簡述與一般電子簽名相比,強化電子簽名必須滿足的標準。1)獨特性。指該簽名是簽名者為特定目的使用的,獨一無二的2)辨識力。指簽名可客觀辨識簽名者的身份3)可靠性。指由簽名者以安全可靠之方法制作,或使用可單獨控制的安全及信賴之措施方法制作,且制作后不易被未造成破解4) 關聯(lián)性。指簽名能識別經簽署之電子文件內容是否遭到篡改。
5. 簡述電子簽名信賴方應遵守的主要義務。1采取合理的步驟核查電子簽名的可靠性2在電子簽名有證書證明時,采取合理的步驟3核查證書的有效性或證書的吊銷或撤銷4遵守對證書的任何限制
,6. 簡述什么是免責事由. 舉例說明免責事由的幾種情形。免責事由又稱為免責條件,是指當事人即使違約也不承擔的情形。免責事由可分為不可抗性,免責條款和債權人的過錯三種類型。不可抗力既可以是自然現象或者自然災害,如地震,滑坡等,也可以是社會現象,如合同訂立后政府頒發(fā)新的政策,法律和行政法規(guī),致使合同無法履行等。免責條款是指當事人在合同中約定的免除將來可能發(fā)生的違約責任的條款。債權人過錯是指如果合同不履行或者不完全履行是由對方即債權人的過錯造成的,不履行或者不完全履行的一方免除違約責任。如簽署者的計算機配置太低或使用的軟件不合適或有缺陷。
7. 簡述國內對電子支付立法狀況并評價。中國人民銀行:《中國金融IC 卡規(guī)范》,《中國金融IC 卡應用規(guī)范》,《銀行卡管理規(guī)范》等。國家金卡工程協(xié)調領導小組:《全國IC 卡應用發(fā)展規(guī)劃》,《IC 卡管理條例》等。評價:偏重于IC 卡的規(guī)范,側重于對金融秩序的監(jiān)管,相關規(guī)定主要集中在消費業(yè)務方面,對于大額資金劃撥缺乏規(guī)定,就法律夏利而言,以上多屬于部門規(guī)章,法律層次不高,一些重要的法律規(guī)范仍然缺位。
8. 簡述電子貨幣的法律性質。1信用卡和電子支票類的電子貨幣僅是傳統(tǒng)貨幣的新型支付方式,并不是一種等價物,更不是嚴格意義上的貨幣,電子現金代表一定價值,初步具備貨幣的特征2電子現金不滿足稱為貨幣的以下條件:被廣泛的接受為一種價值尺度和交換中介,不依賴于銀行或發(fā)行機構信用的用于清償債務的最終手段,具有完全的可兌換性,本身能夠成為價值的保存手段,完全的不特定物,支付具有匿名性3目前使用中電子現金的價值必須以既有貨幣為基礎,僅僅是既有貨幣電子化的產物,且根據貨幣法定原則,電子貨幣要成為獨立的通貨形式,必須得到國家立法的明示許可,因此電子貨幣目前不具備貨幣的法律性質。
9. 簡述在我國受著作權法保護的作品應當具備的條件。1必須是作者自己創(chuàng)作,即具有獨創(chuàng)性的作品2必須是屬于文學,藝術或科學領域的作品3必須以一定的形式或載體表現出來或固定下來的作品4作品的內容不得違反憲法和法律,不得損害社會公共利益
10. 簡述域名與傳統(tǒng)知識產權的異同點。1域名的全球有效性與知識產權的地域性:不論商標權,商號權還是其他知識產權,都只能在特定國家或地區(qū)的區(qū)域內受到法律保護。然而,域名基于其本身的技術特點,卻是全球性的,沒有地獄的限制2域名的全球唯一性與知識產權的可共用性:網絡中的域名絕對唯一的標識一個網絡用戶地址,其他用戶不可能再使用同一個域名來標識自己的地址。知識產權雖然有專有性,但是相同商標或商號,卻可以被不同行業(yè)的人使用,或者被用作不同的用途3域名的精確性與知識產權的禁止相似性:商標權或商品權作為傳統(tǒng)社會中的一種商業(yè)識別標志,不僅禁止抄襲,還禁止相似或模仿,這是基于傳統(tǒng)社會當中的人們認知程度決定的。但是互聯(lián)網上,由于技術本身的特點,無論兩個域名多少相似,計算機也能精確識別開來,不會產生“誤認”的情況,這本來是技術進步提高人類認知世界水平的好事,但反而給現實世界的秩序造成了麻煩:有人就利用這種相似來注冊域名,利用人們的著名域名“搭便車”宣傳自己,由此帶來“域名混淆”或“淡化”等法律問題。
11. 簡述我國《著作權法》針對技術措施保護的相關規(guī)定。我國《著作權法》在修訂前并沒有技術措施的法律保護方面的規(guī)定,修訂后的《著作權法》根據WCT 和WPPT 的規(guī)定以及發(fā)達國家的立法實踐,在第四十七條第(六)項規(guī)定了技術措施法律保護問題,即“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可,故意避開或者破壞權利人為其作品,錄音錄像等所采取的保護著作權或者與著作權有關權利的技術措施的屬于侵權行為,法律,法規(guī)另有規(guī)定的除外”。
12. 簡述用著作方式保護數據庫的主要缺陷。1著作權無法保護不具有獨創(chuàng)性的數據庫產品2按照著作權法只保護形式不保護內容的原則,數據庫的著作權保護范圍也只限于其表現形式而不能延及其內容,然而在這里我們重新遇到與軟件的著作權保護相似的問題:數據庫的核心價值在于庫中的數據元素,即數據庫的內容。數據庫制作者,將分散的數據信息搜集起來,經過系統(tǒng)的整理提供給用戶,可是這些經過辛苦搜集,整理的信息一旦被他人簡單地換一種方式重排,即可能成為另一個數據庫的內容,而著作權法對此無能為力,這是著作權法師保護數據庫的另一個缺陷。
13. 簡述電子合同的主要特點。電子合同因其載體和操作過程不同于傳統(tǒng)書面合同,因此,具有如下特點:1合同內容等信息記錄在計算機或磁盤中介載體中,其修改,流轉,儲存等過程均在計算機內進行2電子合同的生效具有了不同的特點3訂立合同的雙方或多方在網絡上運作,可以互不見面4電子合同所依賴的電子數據具有易消失性和易改動性
14. 簡述公/私密鑰對的用法。當發(fā)出方向收方通信時,發(fā)方用收方的公鑰對原文進行加密,收房收到發(fā)方的密文后,用自己的私鑰進行解密,其中他人是無法解密的,因為他人不擁有自己的私鑰,這就是公鑰加密私鑰解密用于通信,而且私鑰加密文件公鑰解密則是用于簽名,即發(fā)出方向收方簽發(fā)文件時,發(fā)方用自己的私鑰加密文件傳送給收方,收方用發(fā)方的公鑰進行解密
15. 簡述小額電子資金劃撥活動調整的一般準則。1事前明示。對涉及消費者權利,責任及糾錯程序等交易條件,金融機構應在交易前明確指示,如有變更,須在確定的期限之前正式通知對方2事前授權。消費者對自動轉賬所授予的權限,只能以規(guī)則的形式確定,其副本必須交給消費者持有,消費者有停止支付權3交付記錄。所有的電子資金傳播記錄,必須在終端機支付時交付給消費者4及時糾錯。接到消費者有關差錯通知時,金融機構必須在限定的時間內調查,并報告結構5消費者的限額責任。由于消費者的過失,使無權之第三者與金融機構發(fā)生交易時,在一定條件下,消費者只負擔限額責任。6金融機構的全額責任。除非證明盡到了妥善管理與充分注意的義務,金融機構應就其不當的資金傳輸對消費者所造成的直接損害負賠償責任。
16. 簡述軟件著作權與傳統(tǒng)作品著作權內容的區(qū)別。軟件著作權的內容與傳統(tǒng)作品著作權的內容的區(qū)別首先表現在軟件著作權人沒有展覽權,表演權,攝制權等權利,這是因為軟件不是文學藝術作品,它的使用不以展覽,表演等方式進行?!队嬎銠C軟件保護條例》沒有規(guī)定軟件著作權人的保護作品完整權和改編權,這是因為軟件首先是一種技術作品,為了推動技術進步,不應限制他人在已有軟件的基礎上開發(fā)新的軟件。復制權無論對傳統(tǒng)作品還是對軟件都是最重要的權利,但軟件的復制形式與傳統(tǒng)作品的復制形式不盡相同。2001年新修訂的《計算機軟件保護條例》大幅度縮小了軟件合理使用的范圍。
17. 簡述電子合同的主要類型。按照電子傳遞方式和特征將電子合同分為以下幾個方面1以電子數據交換(EDI )方式訂立的合同2以電子郵件方式訂立的合同3以電子格式合同方式訂立的合同
18. 簡述電子簽名技術實現的主要方法。1手寫簽名或圖章的模式識別2生物識別技術3密碼,密碼代號或個人識別碼4基于量子力學的計算機5基于PKI 的電子簽名等?;赑KI 的電子簽名被稱作“數字簽名”
19. 簡述大額電子資金劃撥法律問題的一般規(guī)則。1支付指令指向的銀行對未經其接受的指令,不負擔義務,一旦接受支付指令,則對其結果負有義務2就無權交易所造成的損害,如果銀行對支付令的確認已經使用了交易上合理的安全手段,則客戶對該無權交易要負責任3因延誤資金入賬所造成損失的賠償范圍,限于資金傳播費用,因不適當處理發(fā)生的附加費用以及利息,對損失產生的結果不負責任,即結果損害除外4劃撥未完成時,付款銀行原則上對劃撥委托人負有連利息返還劃撥資金的義務
20簡述我國反垃圾郵件立法現狀。目前我國反垃圾郵件的立法主要有1北京市工商行政管理局發(fā)布的《關于對利用電子郵件發(fā)送商業(yè)信息的行為進行規(guī)范的通告》,對電子郵件廣告的監(jiān)督管理起到一定的推動作用,但所發(fā)生的效力僅僅局限于北京市地區(qū)。2中國電信制定了《垃圾郵件處理暫行辦法》,雖然該辦法只有一個企業(yè)的內部制度,但考慮到中國電信在我國的企業(yè)性質,《辦法》的制定還是具有相當程度的管理效力和社會影響力3中國互聯(lián)網協(xié)會推出《中國互聯(lián)網協(xié)會反來及郵件規(guī)范》,作為民間組織,反來及郵件協(xié)調小組并沒有相應的執(zhí)法權,對垃圾郵件發(fā)送者只能采取譴責和封殺的辦法進行制裁。
21. 簡述根據我國《電子簽名法》的規(guī)定,審查數據電文作為證據的真實性應當考慮的因素。針對數據電文真實性的審查,我國《電子簽名法》第八條規(guī)定,審查數據電文作為證據的真實性,應當考慮以下因素1生成,儲存或者傳遞數據電文方法的可靠性2保持內容完整性方法的可靠性3用以鑒別發(fā)件人方法的可靠性4其他相關因素
22. 簡述我國《電子簽名法》規(guī)定的提供電子認證服務應當具備的條件。1具有與提供電子認證服務相適應的專業(yè)技術人員和管理人員2具有與提供電子認證服務相適應的資金和經營場所3具有符合國家安全標準的技術和設備4具有國家密碼管理機構同意使用密碼的證明文件5法律,行政法規(guī)規(guī)定的其他條件
23. 簡述電子貨幣的特點。1形態(tài)上,電子貨幣作為一種電子符號,其基本形式是電子數據形式,具體形式可因處理媒體的不同而不同2技術上,電子貨幣技術含量高,其發(fā)行,流通等各個環(huán)節(jié)均采用電子化的手段進行,都離不開技術的支持3傳遞上,電子貨幣可以在較短的時間內進行遠距離的傳遞4發(fā)行上,范圍更加廣泛5結算上,電子貨幣一般需要二次結算才能實現款項的最終回收
24. 簡述關于匯編作品獨創(chuàng)性條件的主要觀點。一種觀點認為,只要是獨立完成的作品即具有獨創(chuàng)性,對匯編作品來說,只要編者在搜集,選擇信息的過程中付出了辛勤勞動,作品就應該得到著作權保護。英美法系有所謂“辛勤搜集原則”即是這一觀點的體現。另一種觀點認為,獨創(chuàng)性不僅要求獨立完成,而且要求有一定的創(chuàng)造性,因此對電話號碼簿,列車時刻表等單純進行收集工作就能完成的作品,不能認為其具有獨創(chuàng)性,因而也不能獲得著作權保護
25. 簡述我國《電子簽名法》規(guī)定的滿足法律,法規(guī)規(guī)定的文件保存要求的幾個條件。1能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取差用2數據電文的格式與其生成,發(fā)送或者接收時的格式相同,或者格式不相同但是能夠準確表現原來生成,發(fā)送或者接收的內容3能夠識別數據電文的發(fā)件人,收件人以及發(fā)送,接收的時間
26. 簡述電子認證的主要類型。1站點認證2數據電文認證3電訊源的認證(有兩種基本方法:一是以收發(fā)雙方共享的保密數據加密密鑰,來認證電訊源,一種是以收發(fā)雙方共享的保密的通行字為基礎,來認證電訊源)4身份認證
27. 簡述目前國內外對于電子貨幣發(fā)行主題問題的一般做法。國外分為歐洲大陸和英美兩種模式,國內主要是《信用卡業(yè)務管理辦法》歐洲大陸國家一般主張電子貨幣的發(fā)行應包含在現行金融機構的業(yè)務中,發(fā)行主體僅限于金融監(jiān)管的對象。而美國和英國在電子貨幣的發(fā)行主體方面并未進行限制,民間機構反而是新型電子貨幣開發(fā)的主力機構。在我國,根據1996年實行的《信用卡業(yè)務管理辦法》,只有中國人民銀行或國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準的金融機構,才有權發(fā)行電子貨幣。其他金融機構在獲得批準后,要接受國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構的監(jiān)督管理。
28. 簡述注冊域名時應當特別注意的條款。由于域名注冊合同在預防糾紛方面的作用,注冊域名時應當特別注意以下條款1域名注冊人保證不侵犯的陳述2域名注冊人保證所提供信息真實的陳述3域名注冊人提供信息不真實的違約責任4域名注冊人同意域名注冊組織公布其聯(lián)系信息的條款5域名注冊組織聲明收集和
,公布域名注冊人的聯(lián)系信息僅出于注冊管理目的,保證不將域名注冊人的聯(lián)系信息付諸商業(yè)性使用6域名注冊人同意受域名注冊組織采用的糾紛處理程序的約束
29. 簡述要約與要約邀請的區(qū)別。1定義不同。要約是希望和他人訂立合同的意思表示,要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。2二者的法律后果不同。對于要約而言,如果對方做出了承諾,要約人即負有與之訂立合同的義務,否則即應承擔締約過失責任,要約在有些情況下是不得撤銷的,對于要約邀請,其發(fā)出人則不負有這些業(yè)務,他完全可以自由的決定是否接受對方的意思表示,也可以隨時撤銷其已發(fā)出的意思表示
30. 簡述CA 的主要職責。1驗證并標識證書申請者的身份2確保CA 用于簽名證書的非對稱密鑰的質量3確保整個簽證過程的安全性,管理證書材料信息4確定并檢查證書的有效期限5確保證書主體標識的唯一性6發(fā)布并維護作廢證書表7對整個證書簽發(fā)過程做日志記錄,以及向申請人發(fā)通知等
31. 簡述《統(tǒng)一商法典》第4A 編中大額電子資金劃撥的主要法律問題。1支付命令的認證與欺詐損失的分擔2支付命令錯誤的問題3間接損害賠償問題4接受銀行對支付指令的接受的拒絕問題5銀行無力支付的損失分擔問題6資金劃撥的終結與受益人銀行的保護問題
32. 簡述按照《計算機軟件保護條例》的規(guī)定,軟件著作權人享有的權利。1發(fā)表權,即決定軟件是否公之于眾的權利2署名權,即表明開發(fā)者身份,在軟件上署名的權利3修改權,即對軟件進行增補,刪節(jié),或者改變指令,語句順序的權利4復制權,即將軟件制作一份或者多份的權利5發(fā)行權,即以出售或者贈與方式向公眾提供軟件的原件或復制件的權利6出租權,既有償許可他人臨時使用軟件的權利,但是軟件不是出租的主要標的的除外7信息網絡傳播權,即以有線或者無線方式向公眾提供軟件,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得軟件的權利8翻譯權,即將原軟件從一種自然語言文字轉換成另一種自然語言文字的權利9應當有軟件著作人享有的其他權利
33. 簡述我國《合同法》對格式合同規(guī)定的基本原則要義。1提供格式條款的一方應堅持公平原則2以合理方式提出免責和限制責任條款3格式合同不得加重對方責任與排除對方主要權利4合同爭議的解釋權
34. 簡述國際上對電子認證服務的管理的主要模式。一是強制性許可制度。如韓國,日本,德國,馬來西亞以及我國臺灣和香港。這些國家和地區(qū)對認證機構的許可做出了規(guī)定,認證機構必須通過了許可才能開展業(yè)務。二是非強制性許可制度。經政府認證的認證機構,政府會給很多優(yōu)惠,如果不經過認證,則沒有優(yōu)惠,但仍可運營。如奧地利,新加波。三是完全依靠市場調節(jié),通過行業(yè)自律予以規(guī)范。
35. 簡述網絡廣告的主要劃分類型。1頁面廣告。指登載在他人網絡主頁撒謊能夠的廣告信息2電子郵件廣告。一般是通過電子郵件列表直接以郵件形式將服務或產品資料寄送給目標消費者3搜索廣告。借助于搜索引擎的關鍵詞查詢功能,搜索網站將特定的關鍵詞賣給廣告主4網絡廣告5其他網絡廣告形式,如通過BBS 或News Group發(fā)布的廣告
36. 簡述常見的涉及網絡域名的糾紛類型。1域名搶注:指出于從他人商標中牟利的惡意注冊并出賣域名的行為2同一商標的域名爭議:同一商標的兩個合法擁有者都想以他們的商標做域名3域名混淆:一般認為,“域名混淆”包括了“盜用”和“淡化”兩種方式。“盜用”是指利用權利人的商標,商號或域名注冊成相同或相似的域名,企圖利用被盜域名的知名度或者其他優(yōu)勢來為宣傳自己的網站,取得不正當利益,其實質是屬于“搭便車”的不正當競爭行為。4域名反向侵奪:指域名注冊人注冊的域名與商標所有人的商標相同或近似,但并沒有侵害商標所有人權益,商標所有人對域名注冊人進行訴訟威脅或其他騷擾活動5域名代理糾紛:按照域名管理體制,域名注冊實行代理制度,國際頂級域名由ICANN 指定的國際域名注冊商完成,某些時候,由于國際域名注冊商的工作失誤,造成注冊人無法使用已注冊的域名,甚至是被第三人重新注冊而失去域名
37. 簡述我國《合同法》對合同成立地點的相關規(guī)定。1承諾生效的地點為合同成立的地點2采用數據電文形式訂立合同的,收件人的主營業(yè)地為合同成為的地點3沒有主營業(yè)地的,其經常居住地為合同成立的地點4當事人另有約定的,按照其約定。
38. 簡述電子認證機構的設計應遵守的原則。1權威性原則:認證機構的法律地位首先要得到國家法律的去人,并且其服務必須在較廣的范圍內得到消費者的信賴2真實性原則:認證機構向社會提供的各種信息必須真實,完整,可靠3保密性原則:認證機構的人員以及設備應能夠保證用戶的個人信息不被泄露給未經授權的第三人,有效防范外部的非法入侵4迅捷性原則:在電子信息時代,認證機構的業(yè)務處理必須體現迅捷性原則,因為網絡環(huán)境下哪怕遲一秒鐘就有可能給用戶造成很大的損失5經濟性原則:在一定的范圍內,應盡量避免重復認證,提高信息資源的利用率,節(jié)省當事人的交易成本
39. 簡述ISP 的基本義務。目前關于ISP 在網絡廣告中的義務并沒有明確的法律規(guī)定,一般認為ISP 的基本義務應當包括監(jiān)控義務和協(xié)助調查的義務,其中監(jiān)控義務是最主要的義務。ISP 的監(jiān)控義務應當包括兩個方面:一是事先審查義務,二是事后控制義務。ISP 的協(xié)助調查義務是指ISP 負有協(xié)助權利人或者有關機關收集違法行為證據的義務
40. 簡述我國企業(yè)在域名保護上應當采取的策略。首先,企業(yè)應及時在網上注冊自己的域名。由于域名具有十分重要的作用,因此在域名的命令上,應慎重選擇,既要符合國際慣例,不違反相關規(guī)定,又要充分考慮到域名的商業(yè)價值,使域名與企業(yè)的其他無形資產相輔相成,互相映襯。其次,針對有些企業(yè)的商號或商標已被他人注冊為域名的情況,可以采取措施進行“周邊注冊”,即注冊與已有域名相似的域名。另外,如果企業(yè)的商號或商標已被他人搶注,企業(yè)可以選擇在更高一級或者下一級別域下進行注冊。再次,企業(yè)的名稱或商標被他人注冊為域名后,企業(yè)可以通過法律手段獲得救濟。對于在國際頂級域名下發(fā)生的搶注,權利人應到美國去解決,因此此類域名在美國注冊。解決的途徑是由法院或仲裁機構做出判決或裁定。在中國頂級域名.cn 下發(fā)生的搶注,可在中國解決。企業(yè)可以通過訴訟途徑解決糾紛,也可以通過與對方友好協(xié)商達成轉讓域名協(xié)議。
41. 簡述數字簽名的基本原理。1被發(fā)送文件采用哈希算法對原始報文進行運算,得到一個固定長度的數字串,稱為報文摘要,不同的報文摘要各異,但對相同的報文它的報文摘要卻是唯一的2發(fā)送方生成的報文摘要,用自己的私鑰對摘要進行加密形成發(fā)送方的數字簽名3這個數字簽名將作為報文的附件和報文一起發(fā)送給接收方4接收方首先從接收到的原始報文用同樣的算法計算出新的報文摘要,再要發(fā)送方的公鑰對報文附件的數字簽名進行解密,比較兩個報文摘要,如果值相同,接收方就能確認該數字簽名是發(fā)送方的
42. 電子認證機構所提供的主要服務內容有哪些?1制作,簽發(fā),管理電子簽名認證證書2確認簽發(fā)的電子簽名認證證書的真實性3提供電子簽名認證證書目錄信息查詢服務4提供電子簽名認證證書狀態(tài)信息查詢服務
43. 網上銀行對客戶應負有哪些義務?1預先申明的義務。對于雙方格子的責任和義務,采用的安全技術,交易條件變更的通知均應做出事先申明2保密的義務。網上銀行對自己所掌握的客戶自身資料和客戶賬戶交易資料負有保密義務3執(zhí)行的義務。銀行必須保證使用交易上合理的安全手段執(zhí)行客戶指令的義務
44. 簡述中介服務提供者(I SP )在網絡廣告中的義務。1監(jiān)控義務,此為最主要義務。1)事先審查義務2)事后控制義務2協(xié)助調查義務
45. 簡述注冊域名時應當特別注意的條款。由于域名注冊合同在預防糾紛方面的作用,注冊域名時應當特別注意以下條款:1域名注冊人保證不侵權的陳述2域名注冊人保證所提供信息真實的陳述3域名注冊人提供信息不真實的違約責任4域名注冊人同意域名注冊組織公布其聯(lián)系信息的條款5域名注冊組織聲明收集和公布域名注冊人的聯(lián)系信息僅出于注冊管理目的,保證不將域名注冊人的聯(lián)系信息付諸商業(yè)性的使用6域名注冊人同意受域名注冊組織采用的糾紛處理程序的約束
46. 簡述電子貨幣的法律性質。1信用卡和電子支票類的電子貨幣僅是傳統(tǒng)貨幣的新型貨幣的新型支付方式,并不是一種等價物,更不是嚴格意義上的貨幣,電子現金代表一定價值,初步具備貨幣的特征2電子現金不滿足成為貨幣的以下條件:被廣泛地接受為一種價值尺度和交換中介,不依賴于銀行或發(fā)行機構信用的用于清償債務的最終手段,具有完全的可兌換性,本身能夠成為價值的保存手段,完全的不特定物,支付具有匿名性3目前使用中電子現金的價值必須以既有貨幣為基礎,僅僅是既有貨幣電子化的產物,且根據貨幣法定原則,電子貨幣要成為獨立的通貨形式,必須得到國家立法的明示許可,因此電子貨幣目前不具備貨幣的法律性質
47. 簡述我國反垃圾郵件立法現狀。目前我國反牢記郵件的立法主要有:1北京市工商行政管理局發(fā)布的《關于對利用電子郵件發(fā)送商業(yè)信息的行為進行規(guī)范的通告》,對電子郵件廣告的監(jiān)督管理起到一定的推動作用,但所發(fā)生的效力僅僅局限于北京市地區(qū)2中國電信制定了《垃圾郵件處理暫行辦法》,雖然該辦法只是一個企業(yè)的內部制度,但考慮到中國電信在我國的企業(yè)性質,《辦法》的制定還是具有相當程度的管理效力和社會影響力3中國互聯(lián)網協(xié)會推出《中國互聯(lián)網協(xié)會反垃圾郵件規(guī)范》,作為民間組織,反垃圾郵件協(xié)調小組并沒有相應的執(zhí)法權,對垃圾郵件發(fā)送者只能采取譴責和封殺的辦法進行制裁
48. 簡述用著作權方式保護數據庫的主要缺陷。1著作權無法保護不具有獨創(chuàng)性的數據庫產品2按照著作權法只保護形式不保護內容的原則,數據庫的著作權保護范圍也只限于其表現形式而不能延及其內容。然而在這里我們重新遇到與軟件的著作權保護相似的問題:數據庫的核心價值在于庫中的數據元素,即數據庫的內容。數據庫制作者,將分數的數據信息搜集起來,經過系統(tǒng)的整理提供給用戶,可是這些經過辛苦搜集,整理的信息一旦被他人簡單地換一種方式重排,即可能成為另一個數據庫的內容,而著作權法對此無能為力,這是著作權方式保護數據庫的另一個缺陷
49. 簡述要約與要約邀請的區(qū)別。要約與要約邀請二者的法律后果是截然不同的:對于要約而言,如果對方做出了承諾,要約人即負有與之訂立合同的義務,否則即應承擔締約過失責任,要約在有些情況下是不得撤銷的,對于要約邀請,其發(fā)出人則不負有這些義務,他完全可以自由地決定是否接受對方的意思表示,也可以隨時的撤銷其已發(fā)出的意思表示。
50. 簡述電子貨幣的主要功能。1轉賬結算功能:直接消費結算,代替現金轉賬2儲蓄功能:使用電子貨幣存款和取款3兌現功能:異地使用貨幣時進行貨幣匯兌4消費貸款功能:先向銀行貸款,提前使用貨幣
51. 簡述我國《著作權法》針對技術措施保護的相關規(guī)定。我國《著作權法》在修訂前并沒有技術措施的法律保護方面的規(guī)定。2001年修訂的《著作權法》根據世界知識產權組織WCT 和WPPT 的規(guī)定以及發(fā)達國家的立法實踐,在第47條第(6)項規(guī)定了技術措施法法律保護的問題,即“未經著作權人或者與著作權人有關的權利人的許可,故意避開或者破壞權利人為其作品,錄音錄像等所采取的保護著作權或者與著作權有關權利的技術措施的”屬于侵權行為,“法律,法規(guī)
,另有規(guī)定的除外”
52. 簡述網絡接入服務提供者(IAP )在網絡廣告中的義務。IAP 的地位類似于郵電,電信業(yè)者,只是為信息的傳播提供“傳輸管道”,不能對信息進行編輯。因此IAP 只承擔有限的事后控制義務,即負有在技術可能,經濟許可的范圍內采取阻止侵權信息繼續(xù)傳播的義務。
1.試述國際上網絡隱私權的兩種主要保護模式的內容和利弊,并提出你對我國保護模式的建議??傮w來說,網絡隱私權的保護對策可分為兩種模式:一種是歐洲的國家立法主導性,另一種是美國的企業(yè)自律主導型。歐洲國家的個人數據資料保護與跨國流動方面采取了國家立法主導模式,這種模式是以政府為主導實現對個人數據資料的保護。法律規(guī)范可以為網絡隱私保護提供最高層次的規(guī)范,它對于網絡隱私的保護發(fā)揮著決定性的作用。美國聯(lián)邦政府在對于個人資料隱私權保護的議題上采取企業(yè)自律模式,其立場所強調的精神不是政府的介入,而是從憲法對私人財產的保護來規(guī)范。歐盟采取的國家立法主導模式更有利于個人數據資料的隱私保護,而美國采取的企業(yè)自律模式則更符合企業(yè)自由原則的要求,這與美國已有的隱私權保護法律比較完備有密切關系。前者的不足之處是,政府的立法可能會過分嚴苛而束縛企業(yè)自由,后者的不足在于有些企業(yè)不嚴格自律,會在個人數據資料的跨國收集,傳輸和利用中侵害數據資料主體的隱私。就我國而言,國家立法主導模式更符合我國的國情,但同時也鼓勵產業(yè)界建立相應的自律機制。
2.試述技術措施保護權的法律規(guī)范必要性和局限性。提出你對完善我國技術措施保護制度的建議。我國《著作權法》在第四十七第(六)項規(guī)定了技術措施法律保護的問題,即“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可,故意避開或者破壞權利人為其作品,錄音錄像等所采取的保護著作權或者與著作權有關權利的技術措施的屬于侵權行為,法律法規(guī)另有規(guī)定的除外”該項規(guī)定明確將故意避開或破壞技術措施的行為確立為侵權行為,進一步加強了對權利人的保護和對侵權行為,進一步加強了對權利人的保護和對侵權行為的制裁。但是,此項關于技術措施的規(guī)定被置于“法律責任與執(zhí)法措施”一章,并沒有如WCT 和WPPT 那樣“把禁止未經許可的解密活動,作為版權人的一項法定權利”,即技術保護權。從另一方面看,技術措施固然阻止了非法入侵,保護了權利人的應得利益,但是某種程度上也妨礙了合理使用,使權利人可能獲得不應得的利益。從世界知識產權組織和美國,歐盟的立法情況來看,我國應當從技術措施保護的范圍,保護的標準以及保護的限制與例外三個方面完善技術措施法律保護方面的規(guī)定。就技術措施保護的范圍而言,根據WCT 的規(guī)定,受保護的技術措施應當是用來保護著作權及鄰接權的,是為了限制侵害著作權即鄰接權而采取的,而且應當是有效的。就技術措施保護的標準及保護的限制和例外而言,美國與歐盟的立法規(guī)定可以借鑒,但必須在權利人和作品使用者之間保護利益的平衡。
3.試述我國《電子簽名法》規(guī)定對電子認證服務采用強制性許可證制度的理由。與電子商務活動中的其他制度相比,政府對電子認證的管理是比較嚴格的,這也是由于認證機構的信用保障對于交易安全至關重要,若將這一領域完全交由私營企業(yè)和公司去規(guī)范和管理,政府絕對不干預,只會導致市場的混亂與無序,失去電子認證的權威性特征。因此,只有以國家名義存在或由主管部門頒發(fā)經營許可證的認證機關,或國家相關部門授權經營的電子認證公司,其頒發(fā)的數字證書才最有權威性。同時,在一國家范圍內,還有必須建立國家級的總的認證中心,對一般認證機構的認證進行確認或協(xié)調。由于中國電子認證機構主要靠市場引導,行業(yè)自律不太具備,政府核準的依據電子簽名法設立的認證機構,條件要求比較高,但其頒布的證書具有較高的公信力,最后我國《電子簽名法》規(guī)定了采用強制性許可制度,并對電子認證服務應當具備的條件做出了規(guī)定
4.試述數據庫的特殊權利保護的優(yōu)點和不足。數據庫的特殊權利,其實是將數據庫的內容納入保護范圍,而保護方式則是傳統(tǒng)的著作權方式。也可以說是以著作權方式保護數據庫的內容。根據歐盟的數據庫指令,數據庫制作者有摘錄權和再利用權等特殊權利,即有權禁止他人未經許可復制數據庫的全部或實質性內容,或以發(fā)行,出租,在線傳輸等方式再利用數據庫的全部或實質性內容。數據庫的特殊權利是對傳統(tǒng)著作權法的突破,在這一框架內,不必再去區(qū)分數據庫有無獨創(chuàng)性,也解決了數據庫的內容不受保護的問題。然而,這種方式也帶來了新的問題。如果數據庫中的內容本身享有版權等權利,則數據庫制作者對這些內容的單個部分不可能再享有專有權,而如果數據庫中的內容本身不享有任何權利,則是處于公有領域的信息,數據或材料,數據庫制作者將這些公有信息匯編進數據庫后就對這些信息享有專有權,這顯然是不公正的
5.試述網絡廣告中的主題界定問題。我國現行法律對廣告活動的規(guī)制,是通過明確界定廣告主,廣告經營者和廣告發(fā)布者三類主體,確定其責任和義務來實現的?!稄V告法》第二條規(guī)定,“本法所稱廣告主,是指為推銷商品或提供服務,自行或委托他人設計,制作,發(fā)布廣告的法人,其他經濟組織或者個人。本法所稱廣告經營者,是指受委托提供廣告設計,制作,代理服務的法人,其他經濟組織或個人。本法所稱廣告發(fā)布者,是指為廣告主或廣告主委托的廣告經營者發(fā)布廣告的法人或者其他經濟組織?!碑斁W絡用戶和網絡服務提供者為自己的產品或服務在自己的網站上做廣告時,網絡用戶和網絡服務提供者都是集廣告主,廣告經營者,廣告發(fā)布者于一身。在為他人發(fā)布廣告的情形下,網絡服務提供者既可能是廣告發(fā)布者,也可能同時是廣告經營者,也可能既不是廣告發(fā)布者,也不是廣告經營者。一個網絡服務提供商在業(yè)務經營上可以提供多種不同性質的網絡服務,網絡服務提供者在網絡廣告中的法律地位,主要看其是否參與了廣告的設計,制作和發(fā)布
6.試述計算機犯罪發(fā)生的主觀因素和社會客觀因素。(1)主觀因素1貪圖錢財2發(fā)泄,報復3智力挑戰(zhàn)4開玩笑,惡作劇5政治目的 (2)客觀因素1計算機技術的發(fā)明為計算機犯罪創(chuàng)造了條件2計算機信息系統(tǒng)存儲,處理和傳輸的數據中,大量的數據具有重大價值 3由于計算機技術的特點,計算機信息系統(tǒng)很容易遭受攻擊4計算機安全防范技術落后于計算機技術的發(fā)展,因此,在對付計算機犯罪方面往往顯得力不從心 5對計算機信息系統(tǒng)的安全管理不力6計算機犯罪的復雜性和隱藏性,致使偵查,起訴存在著很多困難,在一定程度上導致計算機犯罪日益猖獗。
7.我國《合同法》對電子合同成立時間和地點有哪些相關規(guī)定?1)電子合同成立的時間。我國《合同法》規(guī)定承諾生效時合同成立?!逗贤ā返?6條規(guī)定:“承諾通知到達要約人時生效。采用數據電文形式訂立合同,收件人制定特定系統(tǒng)接收數據電文的,該數據電文進入該特定系統(tǒng)的時間,視為到達時間;未指定特定系統(tǒng)的,該數據電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間,視為到達時間?!比绻麖氖码娮由虅栈蛘咂渌顒拥漠斒氯酥g約定,數據電文必須經過收訖確認才能對當事人產生約束力,那么在這種情況下,我國《合同法》第33條規(guī)定,“當事人采用新建,數據電文等形式訂立合同的,可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立?!?)電子合同成立的地點。我國《合同法》第34條規(guī)定,“承諾生效的地點為合同成立地點。采用數據電文形式訂立合同的,收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點;沒有主營業(yè)地的,其經常居住地為合同成立的地點。當事人對數據電文的發(fā)送地點,接受地點另有約定的,從其約定?!贝藯l確定收到地點的規(guī)則,主要原因在于信息系統(tǒng)地點的不確定性,為確保收件人與視作受檢地點的所在地有著某種合理的聯(lián)系,且發(fā)件人可以隨時查到該地點,故《合同法》做了如上規(guī)定
8.闡述完善我國計算機及網絡安全方面的法律措施的主要建議. 我國要充實和完善計算機及網絡安全方面的法律,主要需要從以下幾個方面加以完善1正確處理刑法與其他法律形式的關系。傳統(tǒng)刑法經過修改雖然可以適用于互聯(lián)網領域,但我們不能指望通過反復修改刑法典以適應互聯(lián)網所帶來的日新月異變化著的社會關系。應當主要靠立法解釋或司法解釋來增強刑法條文對互聯(lián)網領域的適應性,并且單行刑事法律應廣泛應用于互聯(lián)網領域,以補充刑法在互聯(lián)網犯罪方面的空白。2利用國際刑法體系解決網絡上的外國人犯罪問題。網絡環(huán)境下的外國人犯罪,是各國普遍存在的法律問題,由于各國間存在的文化及法律方面的差異,對這一問題的解決主要只能依靠國際刑法體系。另一方面,網絡環(huán)境的國際化特點,導致一些國際公約所設置的刑事犯罪,越來越多地設計國際互聯(lián)網。3加大對互聯(lián)網犯罪的刑法理論研究。網絡環(huán)境下的傳統(tǒng)犯罪與新型犯罪引發(fā)諸多法律問題,而傳統(tǒng)刑法的犯罪理論已有許多不能適用于網絡空間這一全新的犯罪時空范圍,需要刑法理論的創(chuàng)新發(fā)展加以解釋。4均衡法律管制與網絡自由的關系?;ヂ?lián)網的原則和優(yōu)勢都表現在自由和開放,而任何法律的作用都是規(guī)范和制約,兩者矛盾對立,不可調和,權傾于任何一方都會導致網路哦的畸形發(fā)展,只有達到法律管制與網絡自由的平衡,才會使網絡在信息世界順利向前發(fā)展。
9. 試述合同成立與合同生效的區(qū)別。所謂合同的成立是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意,即雙方當事人肆意表示一致。而所謂合同的生效是指已成立的合同在當事人之間產生了一定的法律約束力或稱法律效力。一般認為,二者的區(qū)別表現在以下幾個方面1)他們處于兩個不同的階段,屬于兩個不同的制度范疇。雖然合同的成立與生效在起始時間上往往很難區(qū)分開來,但從邏輯分析的角度來講,它們畢竟是處于兩個不同階段,合同成立是判斷合同生效的前提,合同只有在成立以后,才談得上生效問題。2)他們的構成要件不同。合同的成立,要求具備兩個或兩個以上的締約人,通過要約和承諾的程序,符合一定的形勢要求,意思表示達成一致即為成立,從本質上講就是符合承諾生效的要件。合同的生效,應具備的條件是:1具備合法的締約人2締約雙方意思表示自愿,真實,一致3合同的內容和形式合法4對于有些合同,合同的生效還須具備特殊要件,也稱形式要件。3)他們產生的法律效果不同。合同的成立僅僅是反映當事人的意志,如當事人之間的合意符合國家的意志,將被賦予法律的約束力;否則,不僅不能在當事人之間產生法律約束力,而且還要承擔法律責任。無效合同在性質上違反了國家強制性的規(guī)定,故它不僅產生民事責任,而且還可能引起其他法律責任。
10. 試述各國的電子簽名立法三種模式的優(yōu)缺點以及我國宜采用的模式。各國的電子簽名立法從其采用的技術方案入手分為技術特定型,技術中立型和折中型三種模式。1技術特定型以數字簽名作為法定的電子簽名形式。在立法中直接采用數字簽名作為法定的電子簽名技術手段,并對該簽名的特定法律效果予以確認,是著眼于安全性標準,基于對特定簽名技術的信賴。2但是,反對者認為,技術中立型的立法模式才是電子商務法的技術中立原則在電子簽名制度上的反映。并指出,在電子簽名問題上,只要滿足與紙面簽名功能等價這一最低要求的電子簽名技術手段,都可以成人其法律效力,以便為新技術的發(fā)展留下空間,并由市場和用戶對電子簽名技術的優(yōu)劣做出判斷,避免政府對經濟的直接干預。3技術特定型立法與電子商務的開放性,發(fā)展性原則不負,可能造成限制新的電子簽名技術開發(fā)應用的法律后果,而技術中立型立法又太過寬泛,其中包含的一些電子簽名手段很難在實踐中得到具體應用。為了彌補二者的缺陷,折中型立法模式應運而生。與技術特定型立法模式相比,其肯定的技術范圍不同,只要達到安全簽名基本標準的電子簽名技術手段皆可使用,而不僅僅限于公開密鑰加密
,生成的數字簽名,這就為其他能偶達到統(tǒng)一功能的新技術預留了法律空間。折中型立法模式既保持了法律規(guī)范的技術中立性,開放性和前瞻性,又不失現實性,可行性,從而受到了各國的廣泛關注和充分肯定,不失為一種較為理想的立法模式,也是我國《電子簽名法》所采取的一種選擇。
11. 試述網絡電子認證機構的法律責任分擔和免責事由。1)認證機構與電子簽名人的責任分擔。由于電子簽名人的責任導致的損失,應由簽名人承擔,簽署者之違約行為主要是提供了錯誤信息,構成對于認證機構之間合同義務的違反,應向認證機構負違約之責。如果認證機構違反合同規(guī)定,則應承擔違約責任,主要是在前者違反法定義務給后者造成損失的情況下產生,且以過錯為歸責原則。2)認證機構與信賴方之間的法律責任問題。電子認證服務需要獲得準入資格,由于沒有獲得這個資格提供服務,給信賴方造成損失,應當承擔法律責任。電子認證活動中的信賴方的過錯可能表現為下列情況1信賴方在信賴數字證書前,沒有認真檢查最新的作廢證書表來嚴明證書的狀態(tài),由此導致使用了作廢的證書2信賴方對證書的信任超出了證書的使用目的范圍或可靠性限制。3)免責事由是指當事人即使違約也不承擔責任的情形,可以分為不可抗力,免責條款和債權人的過錯三種類型。
12. 試述在網絡廣告中網絡中介服務提供者(ISP )的法律義務。網絡中介服務提供者(ISP ),指為網上信息傳播提供設施,途徑和技術支持等各類中介服務的主體。根據對網絡信息實際監(jiān)控能力的不同,網絡中介服務者又可分為兩類,網絡接入服務提供者(IAP )和主機服務提供者(IPP )。一般認為ISP 的基本義務應當包括監(jiān)控義務和協(xié)助調查義務。其中監(jiān)控義務是最主要的義務。1監(jiān)控義務。ISP 的監(jiān)控義務應當包括兩個方面:一是事先審查義務,即在被明確告知違法信息存在之前,主動對其系統(tǒng)或網絡中的信息的合法性進行審查;二是事后控制義務,即在知道違法信息的存在后及時采取刪節(jié),移除等措施阻止侵權信息繼續(xù)傳播。在為ISP 設定以上兩項義務時,不恩那個脫離其實際監(jiān)控能力,包括技術可行性,法律判斷力和經濟承受能力等,同時還應當做出有利于平衡社會公共利益的考慮。2協(xié)助調查義務。ISP 的協(xié)助調查義務是指負有協(xié)助權利人或者有關機關手機違法行為證據的義務。通常情況下ISP 服務器中記錄有網絡用戶的個人資料和網絡行為信息,ISP 往往比其他人掌握更多的有關違法行為的證據。因此,要求ISP 履行協(xié)調調查義務是合理的,也是可行的。
13. 試述電子商務法主要立法模式的優(yōu)缺點。對于電子商務法的立法模式,我國學者歷來有兩種不同的觀點,一種認為應當先分別立法再綜合立法,這種模式的好處是顯而易見的,即立法風險小,技術難度低,首先解決電子商務發(fā)展過程中的現實問題,制定單行法規(guī),網絡廣告規(guī)則等等,待時機成熟后,再進行綜合立法,這也是我國一貫實行的立法規(guī)則,但其弊端是各單行法規(guī)之間易產生矛盾和沖突,缺乏宏觀性,全局性,一體性和穩(wěn)定性。另一種主張是先綜合立法再分別立法,即形成電子商務立法的綜合思路,先出臺電子商務基本法,然后對各個具體問題制定單行規(guī)則。這種方法難度較大,需要相當的前瞻性和立法技巧,其優(yōu)點是有利于從宏觀上把握電子商務這一全新事物的發(fā)展趨勢,規(guī)范基本原則和基本概念,保持電子商務立法的完整性和統(tǒng)一性,綜合立法還有利于指導實踐,規(guī)范實踐,有關電子商務的技術手段日新月異,這就決定了各單行法規(guī)不斷進行調整和修訂,而單行法規(guī)的修訂并不影響綜合法律的穩(wěn)定及連續(xù),這也是國際上普遍采用的方法。
14. 試述管轄權基礎。管轄權基礎是指一個國家的法院有權審理民事案件的根據。根據傳統(tǒng)的司法管轄理論和實踐,這些基礎或根據有三個方面:1)以地域為基礎或根據。訴訟所涉及的法律關系的要素,無論是主體,客體還是法律事實,總是與某一國的管轄或者某一法院的地域具有空間上的關聯(lián),這種空間關聯(lián)就構成該國或者法院行使管轄權的地域基礎。2)以當事人國籍為基礎。以當事人國籍作為管轄權的依據,通常被稱為屬人管轄權原則。它是以當事人的國籍為連結因素,認為不管現居住境內還是境外,當事人國籍國法院均對其有管轄權。該原則符合國家主權原則,其目的在于保護本國公民的利益。3)合同糾紛中以當事人意志為基礎。在兩種情況下,當事人的意志可以成為管轄基礎。一是雙方當事人達成協(xié)議,把他們之間的爭議提交某一國法院審理,該國法院便可行使管轄權;二是被告接受管轄,一國法院對接受管轄被告享有管轄權。綜上所訴,當事人的住所,國籍,財產,行為,意志以及其他事實都可以成為某國法院對涉外民商事案件的管轄或者某個法院對某一民事案件管轄的基礎
15. 論述電子商務法的法律框架體系的基本內容。電子商務法的基本框架應當由《電子商務法》與配套的法律規(guī)范構成?!峨娮由虅辗ā分饕娮由虅辗⒎ㄗ谥迹娮由虅斩x,適用范圍,應遵循的原則,政府的作用,電子合同一般規(guī)定,認證機構等?!峨娮由虅辗ā肥钦麄€電子商務法律體系的核心,整部法律應當邏輯嚴謹,措辭規(guī)范,以原則性規(guī)定為主,避免過于量化。配套的法律規(guī)范包括:(1)電子商務經營法律規(guī)范,主要包括準入規(guī)則和行為規(guī)則;(2)電子合同法律規(guī)范;(3)電子簽名法律規(guī)范;(4)安全認證法律規(guī)范;(5)電子支付法律規(guī)范;(6)電子商務稅收法律規(guī)范;(7)網絡商務的知識產權保護法;(8)網絡商務中的個人隱私保護問題;(9)電子商務糾紛處理機制的法律規(guī)范。
16. 試述在線糾紛解決機制的優(yōu)勢。在線糾紛解決機制的優(yōu)勢主要表現為:(1)解決糾紛方式的靈活性。電子商務本身孕育了各種新的商業(yè)模式,就不同的商業(yè)模式而言,ORD 提供者設計出了相應的糾紛解決機制,從而保證了由此產生的糾紛的靈活解決。(2)處理爭端的效率性。通過ORD 解決爭議,無論是爭議的提交,還是解決爭議的過程,直至最后的和解或裁決,這一切都是通過互聯(lián)網進行的,信息的交換幾乎是即時的,這就能提高解決爭議的效率。(3)解決爭議的經濟性。對于電子商務中產生的糾紛,當事人未必有愿意為此大動干戈的,尤其是當消費者需要面對昂貴的訴訟費用或律師費用的時候。而大多數ORD 的方式是解決糾紛。(4)適用規(guī)則的靈活性。在實踐中,ORD 逐漸形成了自己的網絡法則,制定規(guī)則的是單個的網絡服務提供者,用戶可以根據不同需要從中選擇適用,并可自然決定進入或退出ORD 程序,是否接受該規(guī)則約束。(5)克服了管轄權和法律適用的問題。
17. 目前電子商務認證機構存在的問題與設立原則。目前電子商務認證機構存在的主要問題有以下幾個方面:一是建設過熱,有一定的盲目性,造成重要建設和資源浪費;二是對電子商務認證機構的作用認識不足;三是低估認證機構運行的難度,缺乏必要的規(guī)章制度;四是認證機構對自身的安全性認識不足;五是法律法規(guī),行業(yè)規(guī)范亟待健全。電子商務認證機構的設立應遵守的原則是:1權威性原則:認證機構的法律地位首先要得到國家法律的確認,并且其服務必須在較廣的范圍內得到消費者的信賴2真實性原則:認證機構想社會提供的各種信息必須真實,完整,可靠3保密性原則;認證機構的人員以及設備應能夠保證用戶的個人信息不被泄露給未經授權的第三人,有效防范外部的非法入侵4迅捷性原則:在電子信息時代,認證機構的業(yè)務處理必須體現迅捷性原則,因為網絡環(huán)境下哪怕遲一秒鐘就有可能給用戶造成很大的損失5經濟性原則:在一定的范圍內,應盡量避免重復認證,提高信息資源的利用率,節(jié)省當事人的交易成本
18. 我國《電子簽名法》的主要內容,特點和不足。我國《電子簽名法》首次賦予可靠的電子簽名與手寫簽名或蓋章具有同等的法律效力,并明確了電子認證服務的市場準入制度。承認電子文件與書面文件具有同等效力,從而使現行的民商事法律同樣適用于電子文件,并且明確規(guī)定了具備這樣效力的電子簽名應具備的具體條件,為規(guī)范電子簽名的行為,規(guī)定了電子簽名的安全保障措施。明確了認證機構的法律地位及認證程序,設立了認證服務市場準入制度,認證機構暫停,終止認證服務的業(yè)務承接制度;明確由政府對認證機構實行資質管理的制度等。主要特點:1內容簡練2可擴展性3靈活自治原則4與國際接軌。不足之處:1)關于電子簽名的使用范圍問題,目前的法律僅將其限制在電子商務和電子政務領域,不能涵蓋電子簽名的所有功能2)法律中對交易主題的民事責任的規(guī)范較少。整個法律存在偏重行政責任,忽視民事責任的問題,目前我國的這部《電子簽名法》至少還缺乏三個領域的基本內容:電子合同,電子商務消費者保護與電子商務經營者的法律責任3)電子簽名認證機構的條件過于籠統(tǒng),可能引起行政自由裁量權過大的問題。
19. 電子認證機構的業(yè)務風險及幾種情形。認證機構的設立是為了防范電子商務中的交易風險,但認證機構本身在從事提供認證服務的業(yè)務活動過程中,也承擔著很大的商業(yè)和法律風險。首先在于技術上的風險。認證機構的數字證書庫中可能儲存這數十萬甚至上百萬個證書,聯(lián)系著數以萬計的用戶,任何一點微小的系統(tǒng)故障,即便是瞬時中斷,也有可能造成記錄的丟失,從而給用戶造成巨大的損失。其次,風險也可能來自認證機構內部。其有權訪問證書數據庫的雇員有可能利用系統(tǒng)進行偽造,更改,假冒證書,以從中獲利,此外雇員的過失行為也會造成認證機構的虛假表述。再次,來自外部網絡空間的攻擊可能致使認證機構需要承擔第三人行為產生的損失,例如惡意入侵者用不同方法對認證機構的通訊協(xié)議進行攻擊,或假冒認證機構,利用“特洛伊木馬”程序欺騙用戶以獲取口令。
20. 電子認證和電子簽名的含義以及二者的關系。電子認證是指特定的機構,對電子簽名及其簽署者的真實性,進行驗證的具有法律意義的服務。電子簽名是指數據電文中以電子形式所含,所附用于識別簽名人身份并表明簽名人任課其中內容的數據。電子認證與電子簽名密切相關,他們都是電子商務安全的保障機制;雖然電子簽名技術本身并不復雜。但其效力的承認還必須依賴于一整套認證系統(tǒng)的建立,由一個國家承認的認證機構通過辦法數字證書和管理公共密鑰來檢驗帶有電子簽名的文件所有人及其內容的真實性。電子認證雖然與電子簽名一樣,都是電子商務中安全保障機制,但電子簽名與電子認證二者的具體功能,應用范圍以及手段和目的等方面還是存在著顯著區(qū)別。認證是建立在電子簽名這種技術保障之上的組織保障。電子簽名著重保護數據電文的安全,使之不被否認或篡改,假冒,它同時適用于封閉性和開放性的交易網絡,是一種技術手段的保證;而電子認證則主要應用于交易方身份與信用度的確認,它不僅需要一定的技術標準,還需要為電子簽名提供組織制度上的保障,它主要運用于開放性的交易網絡。此外,電子簽名一般僅涉及交易雙方的關系,而電子認證則以作為第三方的認證機構的活動稱為電子認證法律關系的核心。