三、不定項選擇題（2010年）91. 一般來說，近代以前的法在內(nèi)容上與道德的重合程度極高，有時渾然一體?！F(xiàn)代法在確認和體現(xiàn)道德時大多注意二者重合的限度，傾向于只將最低限度的道德要求轉化為法律義務

三、不定項選擇題

（2010年）

91. 一般來說，近代以前的法在內(nèi)容上與道德的重合程度極高，有時渾然一體?！F(xiàn)代法在確認和體現(xiàn)道德時大多注意二者重合的限度，傾向于只將最低限度的道德要求轉化為法律義務，注意明確法與道德的調整界限。據(jù)此引文及相關法學知識，下列判斷正確的是（ ）。（2010年卷一不定項第91題）

A. 在歷史上，法與道德之間要么是渾然一體的，要么是絕然分離的

B. 道德義務和法律義務是可以轉化的

C. 古代立法者傾向于將法律標準和道德標準分開

D. 近現(xiàn)代立法者均持惡法亦法的分析實證主義法學派立場

「答案」B

「考點」法與道德

「解析」

選項A 錯誤。法與道德在內(nèi)容上存在相互滲透的密切關系。

選項B 正確。十七大報告中關于法制教育的論述，首創(chuàng)性地將公民守法的法律義務轉化為道德義務。道德義務在被法確認以后，則轉化為法律義務。

選項C 錯誤。一般來說，近代以前的法在內(nèi)容上與道德的重合程度極高，有時甚至渾然一體。

選項D 錯誤。近現(xiàn)代關于法律與道德的在本質上的聯(lián)系有兩種學說，一種是自然法學派的惡法非法，一種是分析實證主義法學派的惡法亦法。

（2009年）

91.“在法學家們以及各個法典看來，各個個人之間的關系，例如締結契約這類事情，一般是純粹偶然的現(xiàn)象，這些關系被他們看作是可以隨意建立或不建立的關系，它們的內(nèi)容完全取決于締約雙方的個人意愿。每當工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造出新的交往形式，例如保險公司等的時候，法便不得不承認它們是獲得財產(chǎn)的新方式?！睋?jù)此，下列表述正確的是？（ ）

A. 契約關系是人們有意識、有目的地建立的社會關系

B. 各個時期的法都不得不規(guī)定保險公司等新的交往形式和它們獲得財產(chǎn)的新方式

C. 法律關系作為一種特殊的社會關系，既有以人的意志為轉移的思想關系的屬性，又有物質關系制約的屬性

D. 法律關系體現(xiàn)的是當事人的意志，而不可能是國家的意志

答案：AC

解析：本案考核法律關系。

選項A 正確。體現(xiàn)了“意思自治”原則。

選項B 錯誤。在有保險公司的時期的法律才有規(guī)定。

選項C 正確。是符合馬克思的法律的本質學說的。

選項D 錯誤。有些法律關系的產(chǎn)生，不僅要通過法律規(guī)范所體現(xiàn)的國家意志，而且要通過法律關系參加者的個人意志表示意志。也有很多法律關系的產(chǎn)生，并不需要特定法律主體的意志。

92. 周某半夜駕車出游時發(fā)生交通事故致行人魯某重傷殘疾，檢察院以交通肇事罪起訴周某。法院開庭，公訴人和辯護人就案件事實和證據(jù)進行質證，就法的適用展開辯論。法庭經(jīng)過庭審查實，交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，宣判其無罪釋放。依據(jù)法學原理，下列判斷正確的是？（ ）

A. 法院審理案件目的在于獲得正確的法律判決，該判決應當在形式上符合法律規(guī)定，具有可預測性，還應當在內(nèi)容上符合法律的精神和價值，具有正當性

B. 在本案中，檢察院使用了歸納推理的方法

C. 法院在庭審中認定交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，這主要解決的是事實問題

D. 法庭主持的調查和法庭辯論活動，從法律推理的角度講，是在為演繹推理確定大小前提

答案：AD

解析：本題考核法律適用的目標和適用的步驟。

選項A 正確。法律人適用法律的最直接的目標就是要獲得一個合理的法律決定。在法治社會，所謂合理的法律決定就是指法律決定具有可預測性和正當性。法律決定的可預測性是形式法治的要求，它的正當性是實質法治的要求。

選項B 錯誤。檢察院用的是演繹的三段論的推理方式。

選項C 錯誤。法院在庭審中認定交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，這不單單解決的是事實問題，實際上是從大前提和小前提中推出的結論。

選項D 正確。法律人適用法律解決個案糾紛的過程，首先要查明和確認案件事實，作為小前提；其次要選擇和確定與上述案件事實相符合的法律規(guī)范，作為大前提；最后以整個法律體系的目的為標準，從兩個前提中推到出法律決定或法律裁決。

（2008年）

91.“現(xiàn)今的很多法律格言都是在古羅馬時期形成的，?法律僅僅適用于將來?就是一例。這一思想后來被古典自然法學派所推崇，并體現(xiàn)在法國人權宣言和美國憲法之中，形成了法不溯及既往原則”。根據(jù)此引文以及相關法學知識，下列正確的表述是：

A. 古羅馬時期的法律是用法律格言的形式表現(xiàn)的

B.“法律僅僅適用于將來”已經(jīng)成為現(xiàn)代社會的法律效力原則

C. 只有古典自然法學派強調法不溯及既往的原則

D. 法不溯及既往僅僅是人權宣言和憲法通行的效力原則

答案：B

解析：羅馬法的淵源有： （1）習慣法。公元前450年以前，羅馬國家法律的基本淵源為習慣法。（2）議會制定的法律。羅馬共和國時期的主要立法機關是民眾大會、百人團議會與平民會議，它們制定的法律是共和國時期最重要的法律。 （3）元老院決議。元老院是共和國時期羅馬最高國家政權機關，并享有一定的立法職能，議會通過的法律需經(jīng)它批準方能生效。帝國時期，元老院被皇帝所控制，其本身所通過的決議具有法律效力。 （4）長官的告示。羅馬高級行政長官和最高裁判官發(fā)布的告示具有法律效力，是羅馬法的重要淵源之一。 （5）皇帝敕令。主要包括：敕諭、敕裁、敕示、敕答。 （6）具有法律解答權的法學家的解答與著述。因此，A 項的說法錯誤。

法的溯及力。法的溯及力，也稱法溯及既往的效力，是指法對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。法是否具有溯及力，不同法律規(guī)范之間的情況是不同的。就有關侵權、違約的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往為原則。目前各國采用的通例是“從舊兼從輕”的原則，即新法原則上不溯及既往，因此B 項說法正確，D 項說法錯誤。C 項說法太絕對了，不選。

92. 某國跨國甲公司發(fā)現(xiàn)中國乙公司申請注冊的域名侵犯了甲公司的商標權，遂起訴要求乙公司撤銷該域名注冊。乙公司稱，商標和域名是兩個領域的完全不同的概念，網(wǎng)絡域名的注冊和使用均不屬中國《商標法》的調整范圍。法院認為，兩國均為《巴黎公約》成員國，應當根據(jù)中國法律和該公約處理注冊糾紛。法院同時認為，對馳名商標的權利保障應當擴展到網(wǎng)絡空間，故乙公司的行為侵犯了甲公司的商標專用權。據(jù)此，下列表述正確的是：

A. 法律應該以社會為基礎，隨著社會的發(fā)展而變化

B. 科技的發(fā)展影響法律的調整范圍，而法律可以保障科技的發(fā)展

C. 國際條約可以作為我國法的淵源

D. 乙公司的辯稱和法院的判斷表明：法律決定的可預測性與可接受性之間存在著一定的緊張關系

答案：ABCD

解析：法律應該與社會發(fā)展和文明進化相適應，隨著社會的不斷發(fā)展，法不斷地發(fā)展、進步。因此，A 項說法正確。

科技發(fā)展對一些傳統(tǒng)法律領域提出了新問題，使民法、刑法、國際法等傳統(tǒng)法律部門面臨著種種挑戰(zhàn)，要求各個法律部門的發(fā)展要不斷深化。同時，隨著科技的發(fā)展，出現(xiàn)了大量新的立法領域，科技法日趨成為一個獨立的法律部門；關于科技法的研究也隨之廣泛開展起來，科技法學作為一個新的獨立的學科，也被廣泛承認。因此，科技的發(fā)展影響法律的調整范圍。法對科技進步的作用，運用法律管理科技活動，確立國家科技事業(yè)的地位以及國際間科技競爭與合作的準則。首先，法律可以確認科技發(fā)展在一個國家社會生活中的戰(zhàn)略地位，1993年頒布的《科學技術進步法》就是指導我國科技事業(yè)發(fā)展的基本法律；其次，法律可以對國際競爭起到促進和保障作用，可以對科技活動起到組織、管理、協(xié)調作用。因此，法律可以保障科技的發(fā)展。綜上，B 項說法正確。

當代中國法的淵源主要為以憲法為核心的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件、特別行政區(qū)的法律法規(guī)、規(guī)章、國際條約、國際慣例等。因此，C 項說法是正確的。

通過本案中乙公司的辯稱和法院的判斷表明可知，法律決定的可預測性與可接受性之間存在著一定的緊張關系。因此，D 項說法正確。

（2008年·四川）

91.“在中國法的發(fā)展歷史上，追求' 民族化' 顯然是一個主線，形成了' 尚古主義' 取向的具有保守性格的中華法系。只是到了清末出現(xiàn)一批主張借鑒西方法律制度的學者和政治家如沈家本之后，法的民族化受到部分沖擊。西方近代以后兩大法系基本形成，兩大法系的發(fā)達程度之高已被國際公認，其原因不得不歸結為法的民族化與國際化的協(xié)調一致?！被谶@段引文，下列表述正確的是：

A. 無論中華法系還是西方的兩大法系都包含各自的法律文化

B. 中華法系具有保守性格，追求“民族化”，與其他法系的文化之間沒有形成交流與融合

C. 西方的兩大法系在歷史發(fā)展的過程中逐漸實現(xiàn)了與國際化的協(xié)調一致，但與中華法系相比，卻又失去了“民族化”特色

D. 沈家本是傾向于法律移植的法學家

答案：AD

解析：中華法系是世界五大法系之一，其他四個分別是：大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系和印度法系，其中印度法系和中華法系都已經(jīng)解體，現(xiàn)存的共三大法系。中華法系在歷史上不但影響了中國古代社會，而且對古代日本、朝鮮和越南的法制也產(chǎn)生了重要影響。無論中華法系還是西方的兩大法系都包含各自的法律文化。因此，A 項說法正確。

選項B ，清末法律改革，不能說中華法系與其他法系的文化之間沒有形成交流與融合。 選項C ，本題只是說民族化受到?jīng)_擊，并沒有說失去“民族化”特色。

選項D ，沈家本主張借鑒西方法律制度，說明其觀點中包含法律移植的意思。法律移植講的就是引進、吸收、采納、攝取、同化外國法，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。因此，D 項說法正確。

92. 張某有祖?zhèn)鞯挠竦褚蛔?，委托德龍拍賣公司進行拍賣，最終被一家文化公司以140萬元的價格買到。對此，下列表述正確的是：

A. 這個事件中只有一種法律關系

B. 在拍賣過程中，拍賣公司和競拍者的關系屬于隸屬性的法律關系

C. 在該案件涉及的法律關系中，法律關系的主體既有自然人也有法人

D. 在本案中，導致拍賣成交的客觀情況是法律事件

答案：C

解析：本案中存在三個法律關系，一是委托法律關系；二是拍賣法律關系，三是買賣法律關系。因此，A 項說法錯誤。

隸屬性法律關系是指在不平等的法律主體之間所建立的權利服從關系。拍賣公司和競拍者之間的法律地位是平等的，因此不屬于隸屬性法律關系，而是平權即橫向法律關系。因此。B 項說法錯誤。

該案中涉及的法律關系的主體有自然人張某，也有拍賣公司和競買者文化公司，因此，既有自然人也有法人。因此，C 項說法正確。

在本案中導致成交的客觀情況是文化公司的競買行為，而非是事件。因此，D 項說法錯誤。

（2007年）

91. 我國《婚姻法》第33條規(guī)定：現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人的同意，但軍人一方有重大過錯的除外。依據(jù)法理學的有關原理，下列正確的表述是：

A. 該條中所規(guī)定的軍人的配偶在離婚方面所承擔的義務沒有相應的權利存在

B. 現(xiàn)役軍人與其配偶之間的權利義務是不一致的

C. 該條所規(guī)定的法律義務是一種對人義務或相對義務

D. 該法律條文完整地表達了一個法律規(guī)則的構成要素

答案：C

解析：從結構上看，權利和義務是緊密聯(lián)系、不可分割的。有權利，就有相應的義務與它同時存在。所以不會出現(xiàn)只規(guī)定權利而沒有規(guī)定相應的義務的現(xiàn)象。從數(shù)量上看，權利義務兩者的總量《婚姻法》第33條，規(guī)定了軍人配偶的義務，同時也相應的規(guī)定了軍人的權利。所以A 項錯誤。社會主義法律制度的建立，實行“權利和義務相一致”的原則，B 項說法

錯誤。法律規(guī)則的構成要素包括假定條件、行為模式和后果。本條規(guī)定并沒有包含后果，D 項說法錯誤。

92. 《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：各地高級人民法院可根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況，并考慮社會治安狀況，在本解釋規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，分別確定本地區(qū)執(zhí)行“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標準。依據(jù)法理學的有關原理，下列正確的表述是：

A. 該規(guī)定沒有體現(xiàn)法的普遍性特征

B. 該規(guī)定違反了“法律面前人人平等”的原則

C. 該規(guī)定說明：法律內(nèi)容的決定因素是社會經(jīng)濟狀況

D. 該規(guī)定說明：政治對法律沒有影響

答案：C

解析：法是具有普遍性的社會規(guī)范，這是法的特征之一，A 選項說法錯誤。法與政治是有密切關系的，D 選項錯誤。B 選項也是不對的，這樣規(guī)定是為了更好地實現(xiàn)法律面前人人平等。

93. 某省人大常務委員會認為一項法律的個別條款在適用上存在某些困難，并認為有必要對該條款作出法律解釋。根據(jù)我國憲法和立法法規(guī)定，該省人大常委會正確的做法是：

A. 對該條款直接作出法律解釋

B. 提請全國人民代表大會常務委員會就該條款作出法律解釋

C. 提請最高人民法院就該條款作出司法解釋

D. 提請全國人民代表大會就該條款作出法律解釋

答案：B

解析：根據(jù)《立法法》第四十三條規(guī)定，國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求。

（2006年）

91. 楊某是某省高速公路建設指揮部的處長，為某承包商承建的某段高速公路立交橋綠化工程結算問題向該工程的建設指揮部打招呼，使該承包商順利地拿到了工程款，然后收受了該承包商的10萬人民幣。一審法院依據(jù)上述事實認為楊某的行為觸犯了《刑法》第385條的規(guī)定，構成受賄罪，判處楊某有期徒刑10年。楊某不服，提出上訴。二審法院經(jīng)審理認為楊某的上述行為不構成受賄罪，撤銷一審判決，宣告楊某無罪。理由是，該工程的建設指揮部是一個獨立的單位，其人、財、物均歸該省所管轄的某市的人民政府管理，因此，該省高速公路建設指揮部與該工程建設指揮部之間不存在直接的領導關系。另外，該承包商的工程結算款不屬于不正當利益，楊某的行為不具備“為請托人謀取不正當利益”的受賄罪要件。關于法院在法律適用中所運用的法律推理，下列何種說法是不正確的？

A. 一審法院運用的是一種辯證推理

B. 二審法院運用的是一種類比推理

C. 一審法院運用的是一種演繹推理

D. 二審法院運用的是一種辯證推理

答案：A

解析：法律推理就是在法律論辯中運用法律理由的過程，或者說是人們在有關法律問題的爭議中，運用法律理由解決法律問題的過程。法律推理與一般推理相比，其特點在于：（1）法律推理是一種尋求正當性證明的推理；（2）法律推理要受現(xiàn)行法的約束；（3）法律推理是一種實踐理性。法律推理的類型大致包括三類：第一，演繹推理。演繹推理在結構上由大前提、小前提和結論三部分組成。當代中國是以制定法為法律淵源主體的國家，制定法中的各種具體的規(guī)定，是人們進行法律推理的大前提。所以演繹推理在法律推理中被廣泛運用。第二，歸納推理。歸納推理與演繹推理的思維路徑相反，是從特殊到一般的推理。運用歸納方法進行法律推理的合理性主要在于生活世界所具有的某種必然性和規(guī)律性。歸納推理的任務在于通過整理、概括經(jīng)驗事實，使分立的、多樣的事實系統(tǒng)化、同一化，從而揭示對象的必然性和規(guī)律性。第三，辯證推理。辯證推理即側重對法律規(guī)定和案件事實的實質內(nèi)容進行價值評價或者在相互沖突的利益之間進行選擇的推理。其特點在于不能以一個從前提到結論的單一鎖鏈的思維過程和證明模式得出結論。類比推理、法律解釋、論辯、勸說、推定是通常進行辯證推理的具體方法。本案中，一審法院以現(xiàn)行《刑法》中關于受賄罪規(guī)定作為大前提，楊某所實施的行為作為小前提，得出相應的結論，因而一審法院的法官運用的是一種演繹推理。故選項A 的說法不正確，而選項C 的說法正確。二審法院法官在進行法律推理時，將《刑法》中的受賄罪的構成要件與楊某所實施的具體行為加以綜合比較，對案件的實質內(nèi)容進行價值評價和分析，屬于一種辯證推理的范疇，具體而言運用了辯證推理中的類比推理。故選項B 和選項D 的說法是正確的。綜上，本題答案為A.

92. 甲公司是瑞士一集團公司在中國的子公司。該公司將SNS 柔性防護技術引入中國，在做了大量的宣傳后，開始被廣大用戶接受并取得了較大的經(jīng)濟效益。原甲公司員工古某利用工作之便，違反甲公司保密規(guī)定，與乙公司合作，將甲公司的14幅攝影作品制成宣傳資料向外散發(fā)，乙公司還在其宣傳資料中抄襲甲公司的工程設計和產(chǎn)品設計圖、原理、特點、說明，由此獲得一定的經(jīng)濟利益。甲公司起訴后，法院根據(jù)《中華人民共和國著作權法》、《伯爾尼保護文學藝術作品公約》的有關規(guī)定，判決乙公司立即停止侵權、公開賠禮道歉、賠償損失5萬元。針對本案和法院的判決，下列何種說法是錯誤的？

A. 一切國際條約均不得直接作為國內(nèi)法適用

B. 《伯爾尼保護文學藝術作品公約》可以視為中國的法律淵源

C. 《伯爾尼保護文學藝術作品公約》不是我國法律體系的組成部分，法院的判決違反了“以法律為準繩”的司法原則

D. 《中華人民共和國著作權法》和《伯爾尼保護文學藝術作品公約》分屬不同的法律體系，法院在判決時不應同時適用

答案：ACD

解析：國際條約是指我國作為國際法主體同外國締結的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質的文件。條約生效后，對締約國的國家機關、團體和公民就具有法律上的約束力，因此國際條約也是當代中國法的淵源之一。我國的國內(nèi)法中還規(guī)定了國際條約的法律效力。例如，《中華人民共和國民法通則》第142條第2款規(guī)定：中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外?！吨腥A人民共和國民法通則》的該條規(guī)定以一般原則的方式將國際條約并入我國國內(nèi)法，作為我國法律淵源。而《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》是我國業(yè)已締結的國際條約，據(jù)此《中華人民共和國著作權法》和《伯爾尼保護文學藝術作品公約》都是我國的法律淵源，在審判時可以直接適用。由此可知，本題答案為ACD.

（2005年）

91. 林某，9歲，系某小學三年級學生。一天放學回家路上遇到某公司業(yè)務員趙某向其推銷一種名為“學習效率機”的低配置電腦，開價5800元。林某信其言，用自己積攢的“壓歲錢”1000元交付了定金，并在分期付款合同上簽了字。事后林某父母知曉此事，以“行為人對行為內(nèi)容有重大誤解”為由要求趙某撤銷合同并退款。對此，下列何種理解是正確的？

A. 從法律角度看，林某表達的意思都是無效的

B. 林某不能辨別自己行為的性質，所以不享有人身自由

C. 林某父母要求撤銷合同所持的理由是一種法律事實

D. 根據(jù)行為能力的原理，林某父母所持埋由在本案中不成立

答案：ACD

解析：根據(jù)《民法通則》第58條第1款第1項的規(guī)定，林某作為無民事行為能力人，其意思表示無效。據(jù)此，選項A 正確。根據(jù)《憲法》第37條第1款，人身自由是公民基本權利，是否具有認識能力，并不影響其人身自由權的享有，選項B 錯誤。法律事實，是指能夠引起法律關系產(chǎn)生、變更或消滅的各種事實的總稱。根據(jù)《民法通則》第59條第1款第1項和《合同法》第54條第1款第1項，行為人對合同內(nèi)容有重大誤解的，能夠引起合同的變更或者撤銷。據(jù)此，選項C 正確。根據(jù)民法理論，可撤銷合同在撤銷之前是有法律上約束力的，而無民事行為能力人簽訂的合同無效。這意味著，林某父母所持理由在本案中不成立，選項D 錯誤。

92. 下列有關法律關系客體的何種表述是錯誤的？

A. 所有的法律關系客體均包含著某種利益

B. 無法律關系客體就無法律關系

C. 多向（多邊）法律關系的客體，可以有主次之分

D. 在確定法律關系客體的標準時，不涉及法的價值評價

答案：D

解析：法律關系客體，是指法律關系主體之間權利和義務所指向的對象，它是構成法律關系的要素之一。因此選項B 正確。法律關系客體是一定利益的法律形式?？腕w所承載的利益本身才是法律權利和法律義務聯(lián)系的中介。據(jù)此，選項A 正確。多向（多邊）法律關系之內(nèi)的多個單向關系有主次之分，因此其客體也有主次之分。據(jù)此，選項C 正確。 法律關系客體均包含著某種利益，而利益本身就是價值之一，因此選項D 錯誤。

93. 根據(jù)《立法法》的規(guī)定，在下列何種情況下，法律由全國人民代表大會常務委員會解釋？

A. 法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的