警惕知識(shí)產(chǎn)權(quán)“跑馬圈地”劉春泉 2009-09-23核心提示：保護(hù)專利固然是知識(shí)產(chǎn)權(quán)最重要的方面，但一些跨國公司在專利上的“跑馬圈地”行為同樣需要警惕！像阿迪達(dá)斯那樣，用平行三條斜杠這樣沒有顯著性特征

警惕知識(shí)產(chǎn)權(quán)“跑馬圈地”

劉春泉 2009-09-23

核心提示：保護(hù)專利固然是知識(shí)產(chǎn)權(quán)最重要的方面，但一些跨國公司在專利上的“跑馬圈地”行為同樣需要警惕！像阿迪達(dá)斯那樣，用平行三條斜杠這樣沒有顯著性特征的標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)專利的作法，中國企業(yè)需要提出異議，而不是沉默。

鞋幫上三條顯眼的平行杠，這樣鞋很多人都穿過吧？可是有多少人知道這三條杠居然在2000年就已經(jīng)被阿迪達(dá)斯通過國際申請注冊成商標(biāo)了！

換句話說，不管我們穿了這樣的鞋幾十年，從2000起，誰再生產(chǎn)這樣的鞋就已經(jīng)是涉嫌侵權(quán)行為了！筆者也是近日受邀就阿迪達(dá)斯訴上海某企業(yè)侵犯其商標(biāo)專用權(quán)糾紛案進(jìn)行點(diǎn)評時(shí)才了解的。

筆者當(dāng)時(shí)第一反映是，這樣沒有任何藝術(shù)處理的三條杠缺乏顯著性，不符合商標(biāo)注冊的條件。雖然商標(biāo)注冊并無獨(dú)創(chuàng)性的要求，但是既然是區(qū)分商品和服務(wù)的來源，則必須有顯著性，如果鞋幫上三條杠能注冊成商標(biāo)，那袖子上三條杠也注冊成商標(biāo)的話，我們是不是有朝一日可能連條紋的衣服都穿不成了？

驚訝之余，再上網(wǎng)搜索才知道，這三條杠的商標(biāo)在歐洲注冊也曾引起渲染大波，有知名設(shè)計(jì)師早已經(jīng)對如此簡單、常見的設(shè)計(jì)被納入私人囊中表示異議。但是反對的輿論歸輿論，歐盟已經(jīng)有法院判決兩條杠，四條杠都和這個(gè)三條杠的商標(biāo)類似，非經(jīng)阿迪達(dá)斯許可都不能用，也就是說，在鞋幫這個(gè)方寸之地，無論是其他廠商想設(shè)計(jì)兩條杠、三條杠還是四條杠，都會(huì)涉嫌侵權(quán)。五條杠雖然沒案例，但是小小的鞋幫，放得下五條或者更多的杠杠嗎？

小小一雙鞋，能容納商標(biāo)和裝飾設(shè)計(jì)的能有多少地方？位置最佳的鞋幫被這三條杠一注冊，其他人即不得染指，這是一個(gè)多么精巧的法律“陽謀”。阿迪達(dá)斯不愧是一個(gè)知名的跨國公司，運(yùn)用商標(biāo)游戲規(guī)則的技藝可謂爐火純青，這就難怪媒體稱之為“阿迪達(dá)斯的三條杠霸業(yè)”。

顯著性之于商標(biāo)，猶如獨(dú)創(chuàng)性之于版權(quán)，新穎性之于專利，但要對顯著性要做一個(gè)精準(zhǔn)的定義或者解釋，卻殊非易事。商標(biāo)的顯著性分為固有的可識(shí)別性和因?yàn)槭褂枚a(chǎn)生的可識(shí)別性兩種，前者如臆造的詞語，比如海爾，Lenovo ，Sony ，因無

其他含義，一看便知是權(quán)利人的商標(biāo)；后者如小肥羊，微軟等，雖然文字固有的含義與商品和服務(wù)有聯(lián)系，體現(xiàn)了其特征，本來顯著性是不強(qiáng)的，但因?yàn)榻?jīng)過使用，讓普通公眾容易識(shí)別出是權(quán)利人商品和服務(wù)的來源，具有較強(qiáng)的區(qū)分商品和服務(wù)來源的作用，也就具有顯著性了。

中國現(xiàn)有世界最大的制鞋企業(yè)群體，境內(nèi)外已經(jīng)上市和正在策劃上市的企業(yè)都不在少數(shù)。所有商標(biāo)注冊都是有公告的，為什么這么多企業(yè)居然沒有人對阿迪達(dá)斯這樣的商標(biāo)在公告時(shí)就提出異議或者在之后請求宣告其無效呢？

筆者粗略到一些鞋類企業(yè)的網(wǎng)站上去看了看，相當(dāng)多的企業(yè)都有鞋幫兩條杠，三條杠或者類似設(shè)計(jì)的產(chǎn)品。如果嚴(yán)格按照商標(biāo)法來說，商標(biāo)相同或者類似的使用均可構(gòu)成侵權(quán)，理論上講只要阿迪達(dá)斯起訴，這些企業(yè)就很可能被判侵權(quán)，必須停止生產(chǎn)此類產(chǎn)品并給予賠償！

有細(xì)心的讀者也許會(huì)問，既然2000年就已經(jīng)公告注冊，為什么阿迪達(dá)斯到今天才維權(quán)？這可不是偶然或者疏漏，而是大有講究。除了馳名商標(biāo)外，現(xiàn)行商標(biāo)法對于可能涉及利害關(guān)系人提異議的有5年期限規(guī)定。在5年之后，商標(biāo)權(quán)利狀態(tài)就相對來說比較穩(wěn)定了，不容易被推翻。

因此，很多象阿迪達(dá)斯這樣的商標(biāo)注冊人耐心“圈養(yǎng)肥豬”，等著5年期滿了，侵權(quán)人也做大了，他們再來起訴維權(quán)的重要原因。這也是一種前瞻性地規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，追求利益最大化的商標(biāo)法律戰(zhàn)略。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的大力呼吁下，現(xiàn)在媒體和企業(yè)對于專利領(lǐng)域一些諸如高通這樣的跨國公司申請專利的“跑馬圈地”有了一些初步的認(rèn)識(shí)。雖然目前中國企業(yè)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有改變核心專利、基礎(chǔ)性專利基本上都還牢牢掌控在跨國巨頭手里的局面，所幸的是以華為、聯(lián)想、中興為代表的一些中國民營企業(yè)，已經(jīng)逐步開始在研發(fā)和專利申請數(shù)量方面初露鋒芒。

其實(shí)，專利固然是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的最重要的一個(gè)方面，但是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的其他領(lǐng)域，一些象阿迪達(dá)斯這樣的跨國公司的“跑馬圈地”行為同樣值得我們警惕！

除了著作權(quán)依照通行的國際游戲規(guī)則，大多數(shù)國家都是以產(chǎn)生即為權(quán)利的形成（軟件需要注冊，但也主要是保護(hù)版權(quán)提供證據(jù)，且登記也只是初步證據(jù)），不需要

注冊以外，其他的知識(shí)產(chǎn)權(quán)不僅要有企業(yè)自身的研發(fā)、設(shè)計(jì)等創(chuàng)造性勞動(dòng)，同時(shí)還需要精通知識(shí)產(chǎn)權(quán)并具有高度職業(yè)敏感的律師去申請注冊，完成法律保護(hù)框架設(shè)計(jì)和體系維護(hù)。

具體來說，在商標(biāo)領(lǐng)域，為了有效實(shí)施企業(yè)的品牌戰(zhàn)略，必須未雨綢繆注冊商標(biāo)和防御性的商標(biāo)，以及相關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站的域名，甚至包括短信地址等其他一些最新的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的權(quán)利標(biāo)識(shí)，為企業(yè)的品牌設(shè)立法律屏障。

這方面的成功的例子與失敗的例子都不勝枚舉。以微軟最近推出的搜索引擎Bing 品牌為例，到商標(biāo)局網(wǎng)站檢索就會(huì)發(fā)現(xiàn)，微軟早已完成了商標(biāo)注冊，而bing.com.cn 域名微軟早在2004年就已經(jīng)注冊了，bing.cn 域名在中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心查詢顯示不能注冊，這些都說明微軟在品牌推出之前已經(jīng)盡可能完成了所能做的知識(shí)產(chǎn)權(quán)布局的注冊申請。

另一個(gè)反面的案例是當(dāng)年谷歌進(jìn)入中國時(shí)，百密一疏，google.cn 這個(gè)域名被搶注，谷歌向中國域名爭議解決機(jī)構(gòu)申請仲裁，結(jié)果敗訴。商機(jī)不等人，最后不得已只好以百萬美元的代價(jià)把域名買回來，由此直接催生了中國域名搶注成風(fēng)，形成所謂的“域名經(jīng)濟(jì)”?，F(xiàn)在中國稍微好點(diǎn)的域名和文字商標(biāo)大部分都已經(jīng)被搶注者捷足先登、待價(jià)而沽了。如果企業(yè)不在推出產(chǎn)品之前就妥善布局相關(guān)注冊申請，很可能不是遭到搶注，就會(huì)有侵權(quán)之虞。

在外觀設(shè)計(jì)方面，情形與商標(biāo)差不多，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的所有環(huán)節(jié)凡是涉及到的，都應(yīng)該考慮申請外觀設(shè)計(jì)。比如，可口可樂公司就有板條箱、瓶蓋這樣的專利，生產(chǎn)、轉(zhuǎn)運(yùn)各個(gè)環(huán)節(jié)無一遺漏。

其實(shí)，專利并不神秘，也不一定有多高的技術(shù)含量，企業(yè)申請外觀設(shè)計(jì)首先是自我保護(hù)，那些精通知識(shí)產(chǎn)權(quán)的跨國公司巨頭們不少也都是打官司打出了的這份精明。在美國歷史上，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)敗訴，作出巨額賠償甚至關(guān)閉工廠的事例都屢有發(fā)生。

所謂“久病成良醫(yī)”，那些身經(jīng)百戰(zhàn)的巨頭們現(xiàn)在都已經(jīng)練就了一身知識(shí)產(chǎn)權(quán)的過硬功夫，寧可申請了批不下來，或者走程序被無效掉，也不能不申請或者晚申請。否則一旦有人搶先，那不僅將陷入曠日持久的官司，還有可能對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營或

者聲譽(yù)造成不利影響。

近年來我國的不少企業(yè)在美國的337調(diào)查，專利訴訟、商標(biāo)侵權(quán)等各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中屢屢敗北，以至于屈指可數(shù)的幾個(gè)勝訴案件的企業(yè)的老板，幾乎每年都被國家保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)論壇請去做嘉賓介紹經(jīng)驗(yàn)。遺憾的是更多的中國企業(yè)對此不是充耳不聞，就是不長記性，不斷地在步人后塵。

所以，盡管中國企業(yè)目前還不容易掌握核心的專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但不妨從大處著眼，從小處著手。只要我們真正有了知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)，假以15到20年的時(shí)間，待一批專利逐步到期，中國企業(yè)逐步加大研發(fā)投入，目前這種在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面被動(dòng)挨打的局面才會(huì)有明顯的改觀。