“傍名牌” 行為危害及執(zhí)法研究目前“傍名牌”現(xiàn)象越來越普遍，作假者將其侵權(quán)產(chǎn)品公開推入全國(guó)各地各種規(guī)模的商場(chǎng)、展銷會(huì)等場(chǎng)所，真假名牌同堂叫賣已經(jīng)非常普遍，甚至面對(duì)面開賣。 每個(gè)經(jīng)營(yíng)者都希望自己的商標(biāo)或

“傍名牌” 行為危害及執(zhí)法研究

目前“傍名牌”現(xiàn)象越來越普遍，作假者將其侵權(quán)產(chǎn)品公開推入全國(guó)各地各種規(guī)模的商場(chǎng)、展銷會(huì)等場(chǎng)所，真假名牌同堂叫賣已經(jīng)非常普遍，甚至面對(duì)面開賣。 每個(gè)經(jīng)營(yíng)者都希望自己的商標(biāo)或字號(hào)能成為消費(fèi)者認(rèn)可的名牌，但名牌也有名牌的煩惱，那就是“傍名牌”現(xiàn)象的泛濫。這要求工商機(jī)關(guān)認(rèn)真履職，嚴(yán)肅查處傍名牌違法行為，凈化市場(chǎng)，維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。

一 “傍名牌”的含義及類型

所謂的“傍名牌”就是對(duì)當(dāng)前生產(chǎn)和流通領(lǐng)域中新出現(xiàn)的各種仿冒、克隆“名牌”違法行為的總稱。即指不法經(jīng)營(yíng)者在其生產(chǎn)（銷售）的產(chǎn)品上使用與知名商業(yè)標(biāo)識(shí)相同或近似的商業(yè)標(biāo)識(shí)，造成市場(chǎng)混淆和消費(fèi)者誤認(rèn)誤購(gòu)，從而謀取不當(dāng)利益的違法行為。這種違法行為蔓延和發(fā)展相當(dāng)迅速，不法分子從“傍”國(guó)內(nèi)品牌發(fā)展到“傍”國(guó)際品牌，商品從服裝小商品發(fā)展到家電機(jī)電等產(chǎn)品，違法主體也從不法個(gè)人發(fā)展到生產(chǎn)廠家和有限公司，且手段多變，花樣翻新。

打“擦邊球”

打“擦邊球”就是模仿著名商標(biāo)，使消費(fèi)者誤認(rèn)是著名商標(biāo)而購(gòu)買。對(duì)于文字商標(biāo)將一些著名品牌加上前綴或者后綴，例如將“華倫天奴”，加上前綴變成×ד華倫天奴”，加上后綴，“華倫天奴” ××。實(shí)際上，世界品牌有前綴后綴的并不多，即使有，也是一般人所熟識(shí)的幾個(gè)。對(duì)于圖形商標(biāo)，處心積慮地在細(xì)枝末節(jié)處處精心籌劃，而使消費(fèi)者莫辯真假。比如“老人頭”的頭像上皺紋是三道還是兩道？“鱷魚”的鱷魚嘴朝左還是朝右？“夢(mèng)特嬌”的花瓣有幾瓣？恐怕沒有幾個(gè)人能清楚知道。

現(xiàn)在 打“擦邊球”的人一般會(huì)給自己披上合法的外衣，就是將模仿的商標(biāo)注冊(cè)，圖形商標(biāo)注冊(cè)時(shí)間與著名的商標(biāo)根本不同，可是使用的時(shí)候，加上顏色就非常接近了，如果是文字商標(biāo)，同時(shí)注冊(cè)幾個(gè)，拼起來使用時(shí)就構(gòu)成一個(gè)完整的著名商標(biāo)??

將著名商標(biāo)名注冊(cè)為企業(yè)字號(hào)

這種“傍名牌”，就是將著名的商標(biāo)注冊(cè)成為自己的公司字號(hào)，混淆公司名稱與品牌名，使消費(fèi)者誤以為著名的品牌就是這家公司生產(chǎn)的。比如將著名的名牌“啄木鳥”中文商標(biāo)注冊(cè)為“深圳啄木鳥??公司”、“上海啄木鳥??公司”等。然后大張旗鼓的進(jìn)行宣傳，在專賣店的裝潢上突出“啄木鳥”文字，在被行政機(jī)關(guān)查處的時(shí)候理直氣壯地說：“我使用自己公司的名稱還不行嗎？”，玩得更高明的是在國(guó)外或香港將著名的商標(biāo)注冊(cè)為自己公司字號(hào)名稱，更讓消費(fèi)者真假莫辯。

商標(biāo)只能在國(guó)家商標(biāo)局注冊(cè)，構(gòu)成相同或者近似，商標(biāo)局是不會(huì)注冊(cè)的，如果你用著名的公司名稱注冊(cè)為你的商標(biāo)也是不能注冊(cè)的，這叫侵犯他人在先權(quán)利。但是你用著名的商標(biāo)注冊(cè)為你公司的商號(hào)卻非常容易行得通，因?yàn)槿珖?guó)每個(gè)縣區(qū)都可以注冊(cè)公司，這些縣區(qū)的資料并不進(jìn)行連網(wǎng)，所以你在A 縣注冊(cè)了“A 縣啄木鳥??公司”，在鄰近的B 縣也可以注冊(cè)到“B 縣啄木鳥??公司”。 實(shí)際上世界上很多著名的品牌和公司的名字是不一致的。

“海歸殼派”

通過國(guó)際注冊(cè)公司在海外注冊(cè)公司和申請(qǐng)商標(biāo)，使消費(fèi)者認(rèn)為這是國(guó)外的公司生產(chǎn)的，是國(guó)外的品牌，但是企業(yè)的產(chǎn)品仍然在國(guó)內(nèi)生產(chǎn)和銷售。這種品牌都號(hào)稱在海外有研發(fā)機(jī)構(gòu)，實(shí)際上是徹頭徹尾的國(guó)內(nèi)生產(chǎn)和國(guó)內(nèi)工藝，產(chǎn)品的品質(zhì)、工藝、設(shè)計(jì)等，將自己

裝扮成一個(gè)徹頭徹尾的外國(guó)公司和外國(guó)品牌，但是與其宣稱的品質(zhì)大多是不相符合的。這種行為并沒有侵犯其他著名的商品，只是利用國(guó)人國(guó)外的品牌就是比國(guó)內(nèi)的品牌好的心態(tài)。給產(chǎn)品取個(gè)洋名，套上海歸的殼，以期獲得好的銷售。

自己“監(jiān)制”國(guó)際品牌

自己生產(chǎn)的產(chǎn)品，打上某某監(jiān)制，似乎給人品質(zhì)保證的感覺。為了拉近自己與知名品牌的關(guān)系，一些經(jīng)營(yíng)者甚至自己親自“監(jiān)制”國(guó)際名牌。具體做法是在香港等地先注冊(cè)一個(gè)名稱和一些國(guó)際名牌非常相似的公司，然后在自己生產(chǎn)的產(chǎn)品上打上由這家公司監(jiān)制。給消費(fèi)者的感覺是國(guó)際名牌的公司對(duì)這些產(chǎn)品進(jìn)行質(zhì)量監(jiān)控與質(zhì)量保證。

利用域名制造的“傍名牌”行為

這種“傍名牌”行為主要是通過注冊(cè)和他人注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的網(wǎng)絡(luò)域名，并銷售相同或類似商品，造成消費(fèi)者誤認(rèn)。

歸納起來，“傍名牌”的形式主要有以下兩種：一是商標(biāo)的字號(hào)化使用，即將與他人注冊(cè)在先的知名商標(biāo)相同或相似的文字注冊(cè)為自己企業(yè)名稱中的字號(hào)，引起相關(guān)公眾對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人與企業(yè)名稱所有人的誤認(rèn)或者誤解的；二是字號(hào)的商標(biāo)化使用，即將與他人注冊(cè)在先知名字號(hào)相同或近似的文字注冊(cè)為自己的商標(biāo)，引起相關(guān)公眾對(duì)企業(yè)名稱所有人與商標(biāo)注冊(cè)人的誤認(rèn)或者誤解的。

“傍名牌”的最大危害就是會(huì)造成嚴(yán)重的市場(chǎng)混淆。作為商業(yè)標(biāo)示，從信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，商標(biāo)和字號(hào)可以看作市場(chǎng)中解決“信息偏在”現(xiàn)象的一種信息傳遞機(jī)制，它通過簡(jiǎn)明、清晰的文字、圖形及其組合，將復(fù)雜的信息系統(tǒng)化抽象化，向購(gòu)買者彰顯企業(yè)及其產(chǎn)品的個(gè)性，購(gòu)買這正是憑借這些商業(yè)標(biāo)示所傳遞的信息才得以對(duì)

不同的商品及其生產(chǎn)者進(jìn)行區(qū)分、判斷和篩選，并據(jù)此做出決策。但“傍名牌”現(xiàn)象的大量存在，使得市場(chǎng)中這種良性的信息傳遞機(jī)制遭到破壞，導(dǎo)致公眾對(duì)商品的來源或企業(yè)的同一性產(chǎn)生誤認(rèn)，或者誤認(rèn)為行為人與合法權(quán)利所有人之間存在某種聯(lián)系。這種聯(lián)系可以是業(yè)務(wù)上的，也可以是組織上的或經(jīng)濟(jì)上的，例如公眾可能誤認(rèn)為兩者之間存在加盟關(guān)系、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系、控制被控制的關(guān)系或者其他類似關(guān)系。

1、嚴(yán)重?fù)p害了馳（著）名商標(biāo)和知名企業(yè)的合法權(quán)益。 “傍名牌”這種惡意仿冒、侵犯弛（著）名商標(biāo)和知名企業(yè) 號(hào)現(xiàn)有的在先權(quán)利的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為具有極大的危害性。

一個(gè)企業(yè)從申請(qǐng)商標(biāo)到維護(hù)商標(biāo)再到創(chuàng)造名牌，需要幾年甚至十幾年的時(shí)間，一旦被假冒、仿冒后，就可能在很短的時(shí)間內(nèi)土崩瓦解。一方面，消費(fèi)者買到假冒偽劣商品后，往往找到正規(guī)廠家投訴，給知名企業(yè)的商譽(yù)造成損害。另一方面，知名企業(yè)通過司法途徑維護(hù)自己的合法權(quán)益，花費(fèi)了大量的人力、物力。

2、嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。

商品的品質(zhì)與正品差別級(jí)大，而商品的標(biāo)牌及標(biāo)示與正品差別極小?！鞍啤毙袨闃O易引起消費(fèi)者的誤認(rèn)誤購(gòu)，一般消費(fèi)者沒有辨別的能力，其購(gòu)買所謂的這些“傍名牌”商品基本上都以為它是真正的名牌商品，事后才感覺上當(dāng)受騙，然而現(xiàn)糾紛時(shí)不易找到真正的生產(chǎn)者投訴交涉，合法權(quán)益得不到有效的保護(hù)。

3、嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，破壞公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境。

目前市場(chǎng)包括許多大型商場(chǎng)內(nèi)銷售的名牌貨品都是正宗品牌貨的“兄弟姐妹”。侵權(quán)者模仿著名商標(biāo)，使消費(fèi)者誤認(rèn)是著名商標(biāo)而購(gòu)買。對(duì)于文字商標(biāo)將一些著名品牌加上前綴或者后綴，實(shí)際上，

世界品牌有前綴后綴的并不多，即使有，也是一般人所熟識(shí)的幾個(gè)。這些活生生的例子都凸顯知名品牌被“傍依”、“克隆”的現(xiàn)狀。 商標(biāo)侵權(quán)人為了不付成本而坐享他人之利，實(shí)施了傍名牌的行為，導(dǎo)致市場(chǎng)中的交易主體對(duì)其商品的來源與其他商品產(chǎn)生混淆或產(chǎn)生混淆的可能，嚴(yán)重?fù)p害了馳（著）名商標(biāo)和知名企業(yè)的合法權(quán)益，損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，擾亂知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)秩序，破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境。

“傍名牌”具有違法行為的復(fù)雜性、法律適用的邊緣性和違法手段的多變性的特點(diǎn)，既涉及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和商標(biāo)侵權(quán)的問題，也涉及違反產(chǎn)品質(zhì)量法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的問題，還涉及違反企業(yè)登記管理法規(guī)的問題，是一種多重性、綜合性的違法。但究其實(shí)質(zhì)，是一種較典型的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。在認(rèn)定“傍名牌”違法行為的性質(zhì)時(shí)，應(yīng)把握以下三個(gè)要件：一是主觀上有惡意，其目的就是為了利用他人商譽(yù)，仿冒知名企業(yè)的商標(biāo)或字號(hào)以牟利；二客觀行為方面，在其生產(chǎn)的商品上突出使用了與知名商標(biāo)、知名企業(yè)字號(hào)或知我商品相同或近似的商標(biāo)、字號(hào)、特有名稱；三是客體方面，損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，擾亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

二“傍名牌”產(chǎn)生的原因及治理對(duì)策

（一）相關(guān)立法的缺失導(dǎo)致查處難、定性難、打擊力度不夠。一是近似商標(biāo)侵權(quán)行為還停留在行政處罰的層面，束縛了對(duì)某些侵權(quán)性質(zhì)嚴(yán)重，涉及侵權(quán)數(shù)量和金額較大的仿冒侵權(quán)行為的懲罰力度。最高人民法院會(huì)同最高人民檢察院公布了《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，明確了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪及銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪等行為的構(gòu)成要件，從立法的層面上加大了假冒注冊(cè)商標(biāo)行為的處罰的力度。但上述《解釋》并未將仿冒

注冊(cè)商標(biāo)的行為納入刑事處罰的調(diào)整范圍內(nèi)，從而導(dǎo)致某些知法、懂法的不法分子熱衷于采用這種違法行為成本相對(duì)較低的侵權(quán)手段，謀取非法利益。二是《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》與《商標(biāo)法》之間存在著銜接上的漏洞或空白。上述三部法律所保護(hù)的名稱權(quán)、商標(biāo)權(quán)等其他權(quán)力都屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，分屬于不同部門或機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)監(jiān)管。目前尚未有法律或法規(guī)明確上述知識(shí)產(chǎn)權(quán)的優(yōu)先情況。當(dāng)企業(yè)的名稱權(quán)與注冊(cè)商標(biāo)權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，行政監(jiān)管部門難以認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)行為。

（二）司法審判與行政處罰決定的不盡一致，使“傍名牌”行為有機(jī)可乘。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第九、第十條的規(guī)定，工商行政管理部門判定一商標(biāo)是否構(gòu)成近似要以相關(guān)公眾的一般注意力為出發(fā)點(diǎn)，從文字的字形、讀音、含義或圖形的構(gòu)成、顏色等多層次、多角度對(duì)被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行必對(duì)。同時(shí)，要以是否容易造成相關(guān)公眾的混淆為落腳點(diǎn)。簡(jiǎn)而言之，工商部門需要站在消費(fèi)者角度，盡量客觀地對(duì)涉嫌仿冒注冊(cè)商標(biāo)的行為作出認(rèn)定。但無論如何，似與非似之間沒有絕對(duì)的分水嶺，僅僅是相對(duì)而言，這就對(duì)判定工作提出了挑戰(zhàn)。而如果當(dāng)事人對(duì)工商部門作出構(gòu)成近似的行政處罰決定提出異議，并訴諸于行政訴訟途徑時(shí)，法院很有可能作出與不予以支持行政處罰決定的判決。這就增加了行政部門查處侵權(quán)行為的難度，同時(shí)使傍名牌行為有機(jī)可乘。

（三）核審獨(dú)立，信息割裂，成為“傍名牌”行為存在的土壤。在我國(guó)，企業(yè)的名稱核準(zhǔn)、注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)以及專利權(quán)的認(rèn)定分別由名稱登記機(jī)關(guān)、商標(biāo)局和知識(shí)產(chǎn)權(quán)局分別獨(dú)立實(shí)施，并被采用不同信息系統(tǒng)進(jìn)行登記和監(jiān)管。這種局面為那些想把著名商標(biāo)注冊(cè)為商

號(hào)的“傍名牌”行為提供了可能性。

工商機(jī)關(guān)應(yīng)保護(hù)企業(yè)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)不受侵犯。對(duì)于故意冒犯他人企業(yè)名稱，使公眾對(duì)市場(chǎng)主體及其商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，從而構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決予以取締。

（一）盡快修訂和完善相關(guān)法律法規(guī)，填補(bǔ)法律空缺。一是在立法保護(hù)問題上，應(yīng)盡快修改《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》和修訂現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，具體界定“傍名牌”問題，解決商標(biāo)和字號(hào)甚至域名的沖突問題，特別應(yīng)細(xì)化農(nóng)村市場(chǎng)有關(guān)方面的規(guī)定，及利用在境外登記的企業(yè)名稱到境內(nèi)來使用造成或誤認(rèn)混淆的問題。二是要通過修訂和完善《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，明確將“傍名牌”違法行為列為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為予以禁止，并明確相應(yīng)罰則，嚴(yán)重的可以追究刑事責(zé)任。

（二）建立統(tǒng)一信息平臺(tái)，實(shí)現(xiàn)資源共享?！鞍啤钡倪`法行為，在國(guó)內(nèi)涉及注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)和企業(yè)名稱字號(hào)權(quán)的沖突問題；在國(guó)外涉及相關(guān)的法律制度與內(nèi)地的法律制度不同的問題。因此，國(guó)家有關(guān)部門應(yīng)加強(qiáng)與國(guó)內(nèi)、國(guó)外相關(guān)機(jī)關(guān)的聯(lián)系與溝通，至少應(yīng)將內(nèi)地認(rèn)定的有關(guān)馳名商標(biāo)名錄及時(shí)通報(bào)給香港登記注冊(cè)機(jī)關(guān)，建議其予以必要注意和保護(hù)，逐步實(shí)現(xiàn)企業(yè)名稱核準(zhǔn)系統(tǒng)、注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)系統(tǒng)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)認(rèn)定系統(tǒng)地信息共享。治理“傍名牌”必須從源頭上防。

（三）構(gòu)建違法行為公告機(jī)制，提高行政執(zhí)法的公平性和公正性。在法國(guó)，“傍名牌”的商標(biāo)侵權(quán)行為除了要受到罰款乃至判刑的懲罰以外，法院還將判決書刊登在侵權(quán)者所在地的三種刊物上，費(fèi)用由侵權(quán)者負(fù)擔(dān)。通過上述公告行為，一方面可以消除或減低侵權(quán)行為給權(quán)利人帶來的經(jīng)濟(jì)損失；另一方面，對(duì)為違法行為提供保護(hù)

傘的利益群體提出警告。

（四）狠抓大要案件查處，重典治亂。在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的工作中，要狠抓大要案件的查處工作，大要案件因其涉案區(qū)域廣，影響范圍大，性質(zhì)惡劣，具有典型性以及受侵害企業(yè)知名度高等特點(diǎn)，往往引起社會(huì)的廣泛關(guān)注，對(duì)大要案的查處，切實(shí)解決社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問題，既能夠?qū)`法分子起到大的震懾作用，也能更好地維護(hù)廣大經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的權(quán)益，增強(qiáng)人們的信心，社會(huì)效果更加顯著。

三，查處“傍名牌”行為的法律依據(jù)

1、突出使用企業(yè)名稱中的字號(hào)，構(gòu)成假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為的。依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第一項(xiàng)或者《商標(biāo)法》第五十二條的定性；都要按照《商標(biāo)法》第五十三條處罰。

2、簡(jiǎn)化使用企業(yè)名稱，構(gòu)成對(duì)商品的產(chǎn)地、生產(chǎn)者等作引人誤解的虛假表示或虛假宣傳行為的。依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第四項(xiàng)或第九條的定性。如果按照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第四項(xiàng)認(rèn)定為虛假表示行為，要依據(jù)第二十一條處罰，轉(zhuǎn)致適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》的第五十三條規(guī)定處罰；如果按照反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第九條認(rèn)定為虛假宣傳行為，要依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十四條規(guī)定處罰。

3、企業(yè)名稱中使用他人知名企業(yè)名稱中的字號(hào)，引人誤認(rèn)為是它人商品的行為的。按《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第三項(xiàng)的定性，依據(jù)第二十一條轉(zhuǎn)致適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十三條處罰。