中山大學學報論叢, 2007年第27卷第11期SUN Y A TSEN UN I V ERS ITY FO RUM , Vol 127　No 111　2007利用反不正當競爭法調整域名“惡意搶注”劉　

中山大學學報論叢, 2007年第27卷第11期

SUN Y A TSEN UN I V ERS ITY FO RUM , Vol 127　No 111　2007

利用反不正當競爭法調整域名“惡意搶注”

劉　劍

(中山大學法學院, 廣東廣州510275; 廣東省委政法委, 廣東廣州510082)

惡意搶注”行為的局限性和利用反不正當競爭法調整域名“惡意摘　要:文章利用商標法調整“

搶注”行為的優(yōu)越性進行對比分析, 提出利用反不正當競爭法來調整這一行為具有靈活性和可操作性, 并指出當務之急是應當就“惡意搶注”所引起的賠償問題, 盡快確定法定的賠償額, 以便于司法審判。3

關鍵詞:域名; 惡意搶注; 反不正當競爭

中圖分類號:F810　　文獻標識碼:A 　　文章編號:100721792(2007) 1120058203

隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展與廣泛運用, 尤其是網(wǎng)絡商業(yè)化及電子商務的發(fā)展, 行電子交易, 必須擁有一個自己的網(wǎng)絡名稱──域名。成一個蘊藏巨大商機的標識, 題, 圍繞域名的爭奪戰(zhàn)也愈演愈烈“中央一套”域名等新聞更是鬧得沸沸揚揚。, 先人一步注冊下來的行為。, 域名搶注并非都是違規(guī)行為, 被“善意搶注”與“惡意搶注”及利用反”行為的優(yōu)越性進行法律分析。

一、“善意搶注”與“惡意搶注”

判定域名搶注行為是否是侵權行為, 起決定作用的是搶注行為在消費者的消費選擇過程中產(chǎn)生的實際影響或是對他人造成的實際損害。筆者結合此標準, 從域名注冊人的主觀意圖來區(qū)分域名注冊的“善意”與“惡意”, 進而判斷是否構成侵權。

從域名搶注行為人的動機來看, 有兩種情況, 一種是善意的行為, 行為者既非故意, 更非惡意, 在先注冊的域名與他人的商號、合法擁有的商標名稱或其縮寫等相同或相似, 比如在使用英文縮略語時產(chǎn)生的巧合情況; 另一種是惡意的行為, 行為者利用因特網(wǎng)管理機構先申請即授權的特點, 特意將他人的名稱、商號、合法擁有的商標或縮寫等作為域名進行搶先注冊, 并以此獲取不正當利益。

對于善意的行為, 又可分為兩種情況, 一是善意注冊, 合理使用的情形。這種情況下, 域名申請人湊巧將他人已注冊的商標注冊為自己的域名, 并非出于故意或惡意, 其注冊域名只是為了自己使用, 用以宣傳自己的產(chǎn)品或服務,

而非以對域名進行出售營利或其他不正當競爭目的。只要注冊人是在“非惡意”的情形下按程序申請注冊并使用該域名, 且未對消費者的消3收稿日期:2007-06-25

作者簡介:劉　劍(1976-) , 男, 河南信陽人, 中山大學法律系研究生課程進修班學員, 中共廣東省

委政法委員會辦公室工作。

費選擇產(chǎn)生影響, 也未對商標權人的商標造成實際損害, 就不應當認定為侵權, 因為他遵循了市場經(jīng)濟法治環(huán)境下最基本的原則──誠實信用原則; 二是對馳名商標的特殊保護。如果該域名巧遇的是行為人應當知道的馳名商標, 這一行為就構成侵權。從目前各國的司法實踐看, 對馳名商標的保護已經(jīng)延伸到了域名領域。因為馳名商標的所有者一般經(jīng)濟實力強, 多進行多元化、集團化經(jīng)營, 產(chǎn)品往往涉及許多領域, 甚至多種領域之間毫不相干。如果注冊的域名與他人馳名商標相同或相似, 很容易使普通消費者產(chǎn)生誤解, 以為其商品或服務與馳名商標有聯(lián)系, 從而構成對馳名商標的淡化, 使馳名商標的特征、知名度和廣告宣傳價值消弱。許多國家專門制定法律制度來規(guī)制這種域名搶注行為, 不允許與馳名商標相同的域名注冊。當然, 這一情況下, 如果行為人在該域名網(wǎng)站發(fā)布的信息沒有損害被侵害人, 行為人可以免除責任。

對于惡意的行為, 也可以分為兩種情形:一種是只搶注域名而不使用, 想通過轉讓來牟利的行為; 另一種是搶注域名后使用它從事不正當競爭活動。這兩種通過搶注以阻礙別人使用其廠商名稱(商號) 、商標等作為域名的行為, 妨礙了他人與潛在客戶的聯(lián)系, 使他人喪失了有利的商機, 構成了對他人利益的侵害, 都是侵權的行為。

根據(jù)我國2002年9月30日起施行的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心域名爭議解決辦法》和2001年7月24日起施行的《律若干問題的解釋》, 構成域名的“惡意注冊”:(的, 將他人商標注冊為自己的域名, , 誘導公眾進入自己的網(wǎng)站, , 聯(lián)系, , 。(2) 、貶損商標權人形象與聲譽的信息, 。(3) 域名注冊后不使用而囤積域名, 。商標權人無法利用自己的商標作域名, 會影響其通過網(wǎng)絡從事經(jīng)營活動。當然, 并不是所有不使用行為都具有惡意, 例如域名持有人為了防止他人注冊與自己相近似域名造成混淆而注冊域名的, 就不能認定為惡意。(4) 注冊了與他人商標相同或相似的域名后并不使用, 目的是“待價而沽”, 通過出售、出租或者其他方式轉讓該域名, 向商標權人收取巨額贖金, 獲取不正當利益, 即通常所說的“域名倒賣”, 其實質是一種網(wǎng)上敲詐行為。(5) 具有其他惡意的情形。

二、“惡意搶注”行為的法律調整

(一) 利用商標法調整“惡意搶注”行為的局限性

域名在使用上與商標有諸多相似之處, 在實踐中企業(yè)往往以其商標作為域名。于是有些學者將域名作為與商標、商號并列的商業(yè)標識權。對域名與商標權的沖突解決, 目前也多以商標制度為基礎。有人由此認為域名等同于商標, 甚至將其稱為“網(wǎng)絡商標”或“電子商標”。這種稱謂雖然形象, 但筆者認為并不確切。域名不是商標, 它有自己的特點, 在使用上并不都符合商標的特征。從域名的本質特征來看, 它與商標在許多方面存在著差異, 這些差異也是導致利用商標法救濟“惡意搶注”存在局限性的原因所在。它們的區(qū)別主要有:(1) 兩者適用的對象不同。商標是用來標識商品的, 只能用在商品上; 而域名是用來標識計算機用戶的, 計算機用戶不是商品。(2) 兩者具有標識性的基礎不同。商標標識性源于其顯著性, 而域名的標識性則是由它的唯一性所保障的。(3) 兩者具有排他性的基礎不同。已注冊的商標在不同種

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類的商品(或服務) 上, 或在申請注冊的地域范圍之外, 或是超出注冊的有效期使用就不具有排他性, 商品種類、地域性和時效性是商標排他性的依據(jù), 并且這種排他性是相對的。已注冊的域名從理論上講, 只要按時繳納少量維護費就可以在全球范圍內(nèi)無限期地與所有已注冊或將注冊的域名相排斥, 既無地域性也無時效性, 而且這種絕對排他性具有廣泛性。一經(jīng)注冊, 任何行業(yè)、任何領域都無一能幸免。唯一性和先申請先注冊原則是域名排他性的基礎。(4) 域名只具有轉讓性, 而不具有許可使用性。(5) 兩者取得的原則不同。域名采取注冊在先原則, 不先注冊就不得在因特網(wǎng)上使用。商標取得的原則因國家而異, 有的國家采取注冊在先原則, 有的國家采用使用在先原則, 有的國家采取折衷方案。

(二) “惡意搶注”問題與不正當競爭現(xiàn)象

“惡意搶注”問題與不正當競爭現(xiàn)象之間有著密切的聯(lián)系:(1) “惡意搶注”的實質是在網(wǎng)絡上搶用他人的商標、商號或其它標識來進行域名注冊; (2) “惡意搶注”直接導致網(wǎng)站的混淆。它使得許多企業(yè)在網(wǎng)絡上無法利用自己已有的商標或商號這類無形資產(chǎn)創(chuàng)造商機, 大大降低了其商標、商號以及其它無形資產(chǎn)的價值; (3) 許多“惡意搶注”案件, 被搶注的一方為了獲得需要的域名, 被迫向搶注者贖買。這種交易顯然違背了自愿、公平、誠實信用的原則。而且, 利用反不正當競爭法來調整“惡意搶注”行為有以下幾點優(yōu)勢:(1) 成“惡意搶注”比較客觀; (2) 保護的對象更加全面; (3) , 有著更加靈活、開放的體系結構?！皭阂鈸屪ⅰ? 其具體情況也在不斷的變化。況, 行使自由裁量權, 。

, 將他人注冊商標搶注為域名構成侵權后, , 并將所搶注的域名轉移給注冊商標的權利人, 或者將搶。但如何確定賠償數(shù)額, 則沒有統(tǒng)一的做法。

我國》第20條規(guī)定了構成不正當競爭賠償?shù)挠嬎惴绞? 即“經(jīng)營者違反本法規(guī)定, 給被侵害的經(jīng)營者造成損害的, 應當承擔損害賠償責任, 被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的, 賠償額為侵權期間因侵權所獲得的利潤; 并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調查該經(jīng)營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用”。搶注域名構成不正當競爭后, 用該方法難以計算侵權人在搶注域名期間所獲得的利潤。一般情況下, 侵權人搶注他人域名后, 并非自己進行使用, 而是待價而沽, 因此在未轉讓和出租前是無法計算侵權人的侵權所得。事實上, 侵權人在未能將搶注的域名轉讓和出租以前, 只有支出, 沒有收益。因此, 以侵權所得來計算賠償是不可能的; 以被侵害人的經(jīng)營損失確定賠償額, 則存在即使侵害人不將被侵害人的注冊商標、商號或企業(yè)名稱等搶注為域名, 被侵害人自己是否進行域名注冊, 注冊了域名后其使用域名能夠獲得多少收益的問題, 按被侵害人的經(jīng)營損失同樣難以確定賠償額。因此, 為了更加有效地制止這種不正當競爭行為, 應當確定法定的賠償額, 根據(jù)侵權人的主觀惡意、影響范圍、危害程度等在一定范圍內(nèi)靈活適用。筆者建議, 在修定有關法律或做出司法解釋時, 應當就搶注域名、利用互聯(lián)網(wǎng)進行不正當競爭引起的賠償問題, 確定法定的賠償額, 以便于司法審判。

(責任編輯　楊海文)

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